达到法定退休年龄后用工关系的认定
——浅谈达到退休年龄未享受养老保险待遇的劳动者与企业是否存在劳动关系

徐 嵩 施洁浩

劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是劳动者与用人单位根据口头或书面约定，由劳动者向用人单位提供一次性的或者是特定的劳动服务，用人单位依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。但是在日常生活中人们常常混淆二者。本文通过对达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者仍继续在用人单位就业，该劳动者与用人单位存在何种用工关系的问题进行分析，并提出相关专业建议。

案情简介

雷某，女，于2008年9月3日入职宜华公司，担任针车员。2017年10月8日，雷某满50周岁，达法定退休年龄。

2018年4月1日，宜华公司向雷某发出通知，主要内容为：鉴于雷某已达法定退休年龄，劳动合同自动终止，请雷某于一个月内办理退休手续。2018年5月11日，宜华公司出具离职证明，证明雷某于2008年9月3日至2018年5月11日在该公司任职，并于2018年5月11日离职，双方解除（终止）劳动关系。

雷某提起诉讼，请求确认双方于2008年9月3日至2018年5月11日存在劳动关系等。

审理过程与审理结果

一审（G市L区）法院审理认为：根据查明事实，确认雷某与宜华公司于2008年9月3日至2017年10月7日之间存在劳动关系。自2017年10月8日起，雷某已达50岁法定退休年龄，故双方2017年10月8日至2018年5月11日应按劳务关系处理。判决确认雷某与宜华公司于2008年10月3日至2017年10月7日期间存在劳动关系。

二审（G市中级）法院审理认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。虽然该条例赋予用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。本案中，雷某达到法定退休年龄后，宜华公司并未按规定为其办理退休手续，使其依法享受养老保险待遇，故依照上

述规定，雷某与宜华公司在此期间存在的并非劳务关系，而是应当按照劳动关系对待，故判决确认双方劳动关系存续期间为2008年9月3日至2018年5月11日。

宜华公司不服，向G省高院申请再审。G省高院经审理认为：本案的争议焦点是雷某达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，同时继续留在宜华公司工作，双方是否属于劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定。对此，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，都未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。据此，G省高院认定雷某在达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理，撤销G市中级法院的判决，维持G市L区法院的判决。

案件分析

对于本案三级法院为何会作出截然不同的两种判决结果，其实根本原因在于如何看待“达到法定退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同依据的关系问题。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”，因此根据该司法解释，裁判机关常常会将达到法定退休年龄的员工且依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的员工与单位之间的用工关系认定为劳务关系。鉴于该解释并未对“达到退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的”员工，继续在用人单位工作的，其与用人单位之间属于何种法律关系加以明确，因此，司法实践中，涉及此种用工关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。

就本案而言，笔者赞同G省高院的裁判观点，同时还认为：首先，上述司法解释在未明确规定“已达到退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”的用工关系，属于劳动关系的前提下，不宜以未享受养老保险待遇或领取退休金反推双方成立劳动关系。

其次，根据劳动合同法实施条例第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及人社部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》中意见认为“劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照劳动合同法实施条例，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系”，由此可见，无论达到退休年龄的人是否享受基本养老保险待遇，其与用人单位之间的关系按照劳务关系处理会更为恰当。

最后，劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，不能随意将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护。同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，如果仅仅以是否已享受养老保险待遇为标准来区分劳务关系与劳动关系，便不符合同类事务同等处理的法律平等原则。所以，已达法定退休年龄的员工继续在用人单位就业，形成的法律关系，无论其是否享受基本养老保险待遇，均应当认定为是劳务关系，而非劳动关系，而该关系应当适用合同法的规定，按平等主体之间的民事法律关系进行解决，而不适用劳动法和劳动合同法等相关法律规定。

结 论

（漫画/赵晓苏）

用人单位在处理涉及本文相关法律问题时，首先，应侧重对规章制度的完善，对达到退休年龄的劳动者，建议可进行终止劳动关系处理。其次，建议尽量减少使用已达到法定退休年龄的人员，确需继续聘用的，建议双方签订《退休返聘协议》，以明确权利义务，并对返聘人员定期进行健康体检，及时掌握返聘人员健康状况，且聘用期限一般不宜过长。 对于完成专项工作任务的岗位，或不需要返聘人员严格遵守用人单位的工作时间和工作制度的岗位，可以采用合作或者承揽之类的方式，而非劳务用工的方式。这样，在合作或承揽等合同关系中，合作方和承揽方自行承担由于其自身原因造成的法律风险或法律责任。最后，对达到退休年龄的员工无法缴纳社会保险的，用人单位可通过购买雇主责任险或人身意外伤害险等商业保险的途径进行降低风险处理。 ■

（作者系广东国智律师事务所律师）

条文链接

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）

第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

人力资源社会保障部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》人社建字〔2016〕69号部分意见

我国现行退休年龄是企业职工男60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁。劳动合同法第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照劳动合同法实施条例，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。

达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人，到新单位工作是否属于劳动关系？

编辑同志：

我今年52岁，之前一直在工厂上班，现在已经退休，但是没有享受养老保险待遇。现在我又进入一家公司就职，请问我和新公司之间是属于劳动关系吗？

广州市 杨女士

杨女士：

关于你提出的问题，根据我国现行退休年龄是企业职工男60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照劳动合同法实施条例，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系，所以，你与新公司的用工关系不属于劳动关系。

退休人员外出发生交通事故，单位是否需要承担责任？

编辑同志：

我2016年开始领取退休金。2017年9月，我在一家公司做保洁员，同年10月，我中午下班和朋友吃午饭时被车撞了。我的这种情况，可以申请工伤吗？单位是否需要承担赔偿责任？

深圳市 王先生

王先生：

关于你提出的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，已领取养老保险待遇的人员与用人单位建立劳务关系。你在公司担任保洁员，与公司建立的是劳务关系而非劳动关系，故你中午在下班途中发生的交通事故无法认定为“工伤”。至于公司是否应承担赔偿责任，取决于你是否在从事雇佣活动中受到伤害，如果系在雇佣活动中受到人身伤害，公司也应先行垫付损失后再向第三人追偿。根据你所述情况，你是在中午吃饭时发生事故的，应不属于“从事雇佣活动遭受人身损害”，所以在这种情况下，公司没有法定的赔偿义务，无需承担赔偿责任。

对达到法定退休年龄享受养老保险待遇的员工，单位如何更好地预防潜在风险？

编辑同志：

我们单位有一位今年已经达到退休年龄并且享受养老保险待遇的员工，单位打算与其继续用工关系，如何能够更好地预防我们单位的潜在风险？

东莞市 潘女士

潘女士：

关于你提出的问题，根据相关司法解释，继续聘用的，从用工风险角度来看，建议在招用已退休人员时应严格审查，可要求其提供退休证、领取养老保险金的相关证明。如确为退休人员的，建议签订《退休返聘协议》约定劳务报酬、工作时间等，以明确双方的权利义务。同时为了增强单位的用工自主权，建议在《退休返聘协议》主动约定解聘条件，如可以约定任何一方提前30日通知对方即可解除协议。对达到退休年龄的员工无法缴纳社会保险的，无法申报工伤进行理赔，建议单位可通过购买商业保险的途径进行降低风险处理。■