我国儿童性侵强制报告制度研究

2019-08-13 02:13李雅静
预防青少年犯罪研究 2019年3期
关键词:儿童性权利报告

李雅静 王 健

(长江大学法学院,荆州434020;武汉大学法学院,武汉430071)

引言

性侵是一种社会危害性极大的常见犯罪类型,这种犯罪行为会对受害者的身心健康造成长期的负面影响。由于儿童作为社会弱势群体所得到的社会资源与利益受制于家庭和社会,儿童的性权利作为其权益的重要部分,具有敏感性和脆弱性,更易成为不法分子侵害的对象。近年来,儿童性侵事件的曝光率不断增加,引起了国家、社会及相关学界越来越多的重视。然而防治儿童性侵害事件是一项复杂系统的社会工程,我国仍处在事后补救的被动式治理阶段①2017年国家统计局发布的《2016年〈中国儿童发展纲要(2011-2020年)〉统计监测报告》在“儿童与法律”中有如下总结:国家在民法总则中就保护未成年人权益方面做出相关规定,制订了《反家庭暴力法》,修订了《未成年人保护法》,将嫖宿幼女罪以强奸罪从重处罚、收买被拐卖妇女儿童一律追究刑事责任、儿童受虐案件特定情况变公诉案件处理等纳入刑法修正案。此外,2018年12月我国最高人民检察院内设机构改革方案已获批准,最高检将增设未成年人检察工作内设机构,即第九检察厅,这是我国未成年人司法保护的又一重要举措。然而,这些都是对儿童权益保护的事后补救与被动式治理方式。,导致我国儿童权益饱受侵害。当前最重要的应是,国家和社会如何有效的在事前和事中来防治儿童性侵事件,即儿童性侵强制报告制度的建立。本文所称的儿童性侵害强制报告制度是指儿童和成年人或者儿童和儿童之间利用不对等的权力或信任关系满足一方以性为本质活动的需求,特定主体对于已经发生或者正在发生的侵害行为负有报告的义务,若未履行该义务,需要承担法律责任的制度。作为发达国家干预介入儿童保护第一步的儿童性侵强制报告制度,将成为我国保护儿童性权益的必由之路。

因此,本文对我国儿童性侵事件现状进行简要概述,并从我国现行的防治儿童性侵害的相关政策分析其对儿童权益保护的程度。通过借鉴国外儿童性侵强制报告制度的实践经验,从理论角度探讨该制度的可行性,并对如何构建我国的强制报告制度提出相应的建议,以期推进我国儿童保护强制报告制度的立法进程。

一、我国儿童性侵事件的现状

据联合国儿童基金会发布的数据显示,我国目前18岁以下的未成年人有2.71亿人,其中14岁以下的儿童有2.27亿人,未成年人数占全国总人口的20%。①国家统计局、联合国儿童基金会、联合国人口基金:《2015 年中国儿童人口状况:事实与数据》,http://www.unicef.cn/cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=226&id=4242,2019年1月13日访问。与此同时,涉及到未成年人的犯罪案件却与日俱增。以北京通州区为例,根据通州法院发布的数据,从2013年5月至2017年年底未成年人受侵害刑案类型主要集中于性侵未成年案件,占比高达66.7%。②《2013-2017年度通州区涉未成年人案件司法审判白皮书》,参见http://news.cnr.cn/dj/20180918/t20180918_524363868.shtml,2019年1月13日访问。“女童保护”公益组织③即中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金(简称“女童保护”)。2013年以来,全国各地曝出多起14岁以下女童遭遇性侵案例。全国各地百名女记者于2013年6月1日联合京华时报社、人民网、中国青年报及中青公益频道等媒体单位发起女童保护公益项目,以“普及、提高儿童防范意识”为宗旨,致力于保护儿童,远离性侵害。经过两年多的发展,2015年7月6日,“女童保护”团队与中国少年儿童文化艺术基金会共同设立“女童保护基金”。也对全国近五年儿童性侵曝光案件数据进行了统计(见图一),2017年公开报道的性侵儿童案例中受害人超过606人,女童遭遇性侵人数为548人,占比为90.43%;男童遭遇性侵人数为58人,占比为9.57%。④女童保护基金:“2017年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告”.http://news.cnr.cn/dj/20180918/t20180918_524363868.shtml,2019年1月13日访问。从图一全国曝光的儿童性侵案来看,2017年的数据较2013年的数据则增长三倍之多,并呈现总体数量上升的趋势。

图1 近五年全国儿童性侵曝光案件数据统计⑤ 数据来源:“女童保护”2017年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告。

笔者在中国裁判文书网通过“性侵”、“未成年”等关键词进行检索,在所有类目中进行选择,发现关于未成年性侵案件共有96起⑥近四年裁判文书网未成年性侵案判决数量少是因为我国《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第5条明确要求对于涉及到未成年人犯罪案件,对其中的相关信息应当予以保密。对外公开的诉讼文书,不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料。但从公开的96起案件来看,其均具有一定的典型性。,其中刑事案由63起,民事案由16起。按发生地域统计可以发现性侵案主要集中在留守儿童居多的西南偏远地区,而江浙一带由于经济发达,法律制度相对健全,案件曝光度高,呈现出案件数量偏高的情形(见图二)。对近四年裁判文书网未成年性侵案判决数量统计(见图三),2018年公开的儿童性侵案件数量较2015年相比增长了十倍之多。随着我国儿童性侵案件的逐年增加,儿童权益的保护理应当引起人们的高度重视,强制报告制度作为儿童保护预防侵害的关键一步,其建立迫在眉睫。

图2 裁判文书网未成年性侵案件地区分布数据统计

图3 近四年裁判文书网未成年性侵案判决数量统计

二、我国现行儿童性侵强制报告制度的相关政策与不足

(一)我国现行儿童性侵强制报告制度的相关政策

性侵犯罪侵犯了儿童的健康权、人格权以及生命权。基于对儿童权益的保护,20世纪60年代,美国最早出现儿童保护强制报告制度,将儿童性侵害作为强制报告的重要内容,并明确了儿童性侵害的具体定义。政策立法制定的基本目标在于预防儿童性侵害的发生及其反复性,最关键的就是发现机制——强制报告制度的建立。我国政府和学界也在积极着手构建儿童性权利保护的系统工程,并于2015年加入了制定儿童保护强制报告的行列,但目前我国立法中缺乏针对儿童性侵害的专门规定以及一套完整的强制报告制度,相关立法也主要散见于其他部门法。笔者对当前我国大陆地区与儿童性侵害强制报告制度相关的法律及政策性文件进行整理(见表一),未见到完整的儿童性侵害预防系统和法律文件。

表1 全国关于儿童性侵害强制报告相关法规及政策性文件

《执业医师法》(第29、37条)2009报告主体为:医师接受报告的部门:无具体规定;报告内容:与患者相关的伤害事件或者非正常死亡;未履行报告责任的责任:警告、暂停职业、刑事责任。《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(第6条)2015报告主体:与《反家庭暴力法》报告主体一致;接受报告的部门:公安机关;报告范围:遭受或者疑似遭受家庭暴力;未报告的责任:造成严重后果的,对直接责任人依法给予处分。《国务院关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》2016报告主体:与《反家庭暴力法》报告主体一致;接受报告的部门:公安机关;奖励措施:对公民、社会组织的积极报告人给予相应的表扬和奖励;报告内容:农村留守儿童脱离监护单独居住生活或失踪、监护人丧失监护能力或不履行监护责任、疑似遭受家庭暴力、疑似遭受意外伤害或不法侵害等情形;未报告的责任:严肃追责,但无具体规定。《教育部办公厅关于进一步加强中小学(幼儿园)预防性侵害学生工作的通知》2018报告主体:中小学(幼儿园)所有工作人员;接受报告的部门:公安机关、学校上级部门;报告内容:校园性侵;未报告的责任承担:依法依规予以处分或者移送有关部门查处。但无具体规定。《关于侵害未成年人案件强制报告制度的意见》(杭州市)2018报告主体:教育、医疗机构及其工作人员;接受报告的部门:公安机关、人民检察院;报告范围:未成年人遭受或者疑似遭受强奸、猥亵、虐待、遗弃、暴力伤害或工伤、火灾、坠楼、溺水、中毒、自杀等非正常损伤、死亡情况;未报告的责任承担:严重后果的,直接责任人员依法予以处分。但无具体规定。

从表1可以看出我国当前关于儿童性侵强制报告制度的实践现状主要是:(1)为了更好地对儿童权益进行保护,避免其遭受各种伤害,我国的多部法律法规都做了强制报告的规定,但是缺乏系统的关于强制报告制度的法律规定。针对儿童保护的法律应该是一整套完整的系统,但是目前的规定却体系庞杂凌乱。①王勇民:《儿童权利保护的国际法研究》,法律出版社2010年版,第273页。(2)从相关文件的实施时间上看,多为最近几年,反映了我国对儿童权益保护的强制报告制度仍在起步阶段。(3)相关法规与政策性文件仅从原则层面上规定了对未成年学生的保护,而涉及到强制报告制度相关的条文比较少。明确设计儿童性侵强制报告的更为少见,仅有教育部办公厅出台的一个政策文件。(4)值得注意的是,随着近年来的儿童性侵事件频发,2018年7月18日,杭州市检察院、公安局、教育局、卫生和计划生育委员会就联合发布了《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见》,这是目前全国首个市级的、较为全面的儿童权益侵害强制报告制度。

(二)我国现行儿童性侵害强制报告制度的不足

对大陆地区相关法规及政策文本现状进一步分析,我国当前儿童性侵强制报告制度对儿童的保护程度不足主要表现在以下几个方面:

1、儿童性侵害报告制度缺乏专门立法。传统的伦理道德对女性贞洁和名誉的束缚,以及对儿童的谈性色变,都将性权利排除在儿童权益保护之外,从而放纵了性侵害行为的发生。因性的问题具有伦理性、隐私性及神秘性,道德与法律的混同十分显著,因此,在一定程度上束缚了人们在法律层面对性权利的主张。①参见付玉明:“论我国留守儿童性权利的法律保护——基于十起典型案例的实证分析”,载《法学论坛》2016年第3期。事实上,性权利是必须得到国家公权力保障的一种个人利益。我国关于儿童性侵犯的立法多具有政策性、宣言性,且立法内容分散于多部法律存在,都属于授权性规定而非强制性规定。一方面说明儿童的性权利是受到国家保护的,另一方面说明了国家对儿童性权利的重视度不够。其中《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《执业医师法》、《反家庭暴力法》等均零散地规定了相关机构及其工作人员具有对儿童权益遭受侵害的报告义务,但并未明确将儿童性侵害作为报告内容,也并未对儿童性侵害的具体含义进行界定。2018年杭州萧山区发生的一起儿童性侵恶性事件被医生发现而报警②2017年7月,杭州市萧山区的一家医院急症室的李医生(化名)在坐诊时,一名中年男人(陈峥)抱着一个昏迷的女孩慌张的走进医院,女孩裤子上全是血迹,自称是女孩“父亲”的陈峥说女孩摔伤,李医生检查发现确实下体撕裂导致女孩血流不止。于是李医生选择了报警,性侵女孩一年多的陈峥最终落网。参见https://mp.weixin.qq.com/s/5WbTOE1GEGxixLqJmdHFbg,截止访问日期:2019年1月20日。,萧山区在对案件进行审理的过程中,杭州市相关部门联合制定了《关于侵害未成年人案件强制报告制度的意见》,对强制报告主体、具体程序、报告情形、反馈奖励、责任追究等内容做了详细的规定。这是我国儿童性侵强制报告制度跨出的重要一步。但这些政策性文件立法层级低,效力不强,难以在全国起到贯彻和执行的作用,同时对责任的追究并未在行政、刑事、民事等方面进行规制,取得的实际效果也并不明显。

2、对报告义务主体缺乏强制性规范。强制报告制度的优势在于将强制义务赋予给最有可能接触儿童和最有可能发现儿童性侵的职业群体,并规定相应的鼓励和惩罚措施,强化法律对义务主体的约束力以及对犯罪分子的威慑力。从以上法律及政策性文件可以看出我国对儿童性侵害报告主体缺乏强制性规定,对未能检举报告的责任承担也未做规定。由于儿童性侵害的主体主要来自家庭、学校和社会,如养父母、老师、可能危害儿童的男性,我国法律规章虽然将这些地方作为儿童保护的重点区域,但并未将这类主体列为强制报告制度的义务主体,在构建儿童性权利保护制度时容易忽视儿童、性侵群体、国家这三者之间的利益关系。

3、相关程序缺乏主动性和衔接性。强制报告制度能够使国家和社会及早发现性侵儿童的行为,为尽快介入儿童性权益保护提供了前置性条件。然而从目前的制度现状来看,我国儿童性侵强制报告制度的构建仍在起步阶段,当前儿童性侵害预防条款并不具备防患于未然的可操作性。2013年我国第一个未成年人性侵害的专门性文件《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第九条仅规定了具有特殊职责的人员以及其他公民和单位有权利也有义务举报未成年人性侵害事件。该文件意义重大,但实践中仍然存在不足:一是对儿童性侵害的界定以刑罚中的未成年性侵犯罪类型为准,对儿童性权利的保护过于狭窄,如儿童“性歧视”、儿童“性骚扰”等都应该属于儿童性权利保护的范围;二是规定仍然缺乏可操作性,比如“其他公民和单位”并不具体,在实践中形同虚设。三是对报告时限、报告方式规定不明确,对未予报告的主体缺乏惩罚性措施,对报告主体的保护也未做说明。《反家庭暴法》在第十四条仅规定:“应当及时向公安机关报告”,却没有明确报告时间,明显欠缺强制报告关于时限的规定,容易导致延误政府及司法机关的调查取证与起诉救济的时机,从而也会导致义务主体报告程序与国家机关介入程序衔接不顺畅的问题。因此,当前强制报告制度在程序上缺乏主动性和衔接性,儿童性侵案件国家干预难、预防难、定罪难等问题并未得到实质解决。

三、域外儿童性侵强制报告制度的理论依据

(一)儿童性权益的解放及社会价值的提升

作为一个人从出生到发育成熟到死亡与生俱来的性机体和性机能,性权利是客观存在无法忽视和被剥夺的,是人生命活动不可缺少的重要组成部分。不同时代的社会发展,都与国家的命运紧密相关,国家的责任也不同程度地与儿童的身体健康、心理发育、性权利以及道德发展联系在一起,从而能够促进儿童在智力、教育、情绪稳定等特定能力的发展。①王慧:“儿童虐待国家干预制度比较研究”,武汉大学2015年博士学位论文。随着社会的不断变迁,儿童的社会价值从被忽视到逐渐引起重视,儿童不再被视为上帝脆弱的创造物,他们也需要受到保护和培养。②[法]菲利普 阿力埃斯:《儿童的世纪——旧制度下的儿童和家庭生活》,沈坚、朱晓罕译,北京大学出版社2013版,第200页。另一方面,生育率的降低,儿童存活率的上升,也使得家庭倾注更多精力抚养儿童,儿童的社会价值随着家庭的重视程度而增加。《儿童权利公约》将“儿童”年龄限定在18岁以下,该公约为不同阶段的儿童权益提供了不同的特殊保障,不仅规定了普遍的儿童权利,还具体到政治、经济、文化、社会等专门领域的权利,最大限度地保障了儿童的发展权。可见,法律所保护的儿童权益范围也在逐渐扩大,包括儿童免受性侵害的权利以及保持性生理健康和机体完整的权利③袁翠清:“幼儿园学龄前儿童性权益保护的法律探讨——以我国台湾地区立法为对比”,载《中国青年社会科学》2015年第6期。。儿童的社会价值越大,未来对国家的创造也就越大,国家应该扩大儿童权益的保护,将儿童性权益纳入立法范围。只有明确了儿童的社会价值才能保证儿童保护的立法内容,进而决定儿童性权利保护的具体方法。

(二)国家亲权主义理念

作为社会弱势群体,儿童所得到的社会资源与利益受制于家庭和社会,同时,性权益作为儿童权益的重要组成部分,由于其敏感性和脆弱性,更易成为不法分子侵害的对象。对儿童来说,由于其身心不健全,不能很好地维护自身权益,这就要求未成年人的监护人以及日常和未成年人接触时间长、关系密切的相关社会主体来帮助儿童维护自身合法权益。西方国家在个人主义价值观下以权利为本位,对于儿童权利一直备受重视,将儿童权利作为独立的个人权利对待。在国家亲权主义的理论下,国家对儿童承担最后的替代性照顾责任,当父母未尽到照顾义务或存在家庭缺失的儿童,国家必须对儿童履行全面照管义务。因此,很多西方国家将防止儿童侵害作为儿童福利的重心。我国《未成年人保护法》第三条对未成人的权益进行了规定,①我国《未成年人保护法》第三条规定:“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利,国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯。”可见,儿童在成长、成年之前的阶段中应该处于权利主体的地位。基于这样的逻辑和法理,发达国家认为儿童虐待并不是一种单纯的民事侵权责任,而是与贫困、吸毒等类似的严重的危机社会稳定的社会问题。②刘向阳:“当务之急和制度构建:从南京虐童案看儿童虐待强制报告”,载《理论探索》2015年第9期。因此,发达国家通过将更多的权利倾斜性配置给儿童,同时对社会相关主体施以更多的义务,以补偿和矫正儿童实质性的弱势地位。为保证政府有效及时地预防和治理儿童性侵事件,切实做到对儿童的保护责任,这些国家大多通过公权力的推动,确立了儿童性侵强制报告制度。

(三)儿童利益最大化原则

1959年联合国大会通过了《儿童权利宣言》将儿童的权利进行扩展,并提出了儿童最大利益原则,将儿童正式确立为权利主体。1989年联合国《儿童权利公约》将保护儿童权利的责任强加给各国政府,为儿童保护提供了新的依托。③乔东平、谢倩雯:“中西方中西方‘儿童虐待’认识差异的逻辑根源”,载《江苏社会科学》2015年第1期,第25-32页。中国于1992年批准加入《儿童权利公约》,作为该公约的缔约国,对儿童的保护范围也应该适用于这一规定,以此来保障更多未成年的权益。在我国特殊的“家庭隐私”文化背景下,强制报告受害儿童的信息意味着对家庭亲子关系的干涉,会对报告主体带来舆论压力。但政策的推行想要取得良好的社会效果,就必须有一套指导原则转变传统的社会文化和价值理念。在一项针对美洲华人移民的研究表明,东西方之间存在对儿童遭受侵害的不同理解,面对受害儿童的反应也存在差异,这些差异源于不同的文化背景。④Siu-ming Kwok.Child Abuse in Chinese Families in Canada:Implication for Child Protection Practice [J].International Social Work.2005,48(3):341.而儿童最大利益原则具有纲领性和灵活性,能切实融入到中国的文化中,它可以改变传统“家庭隐私”不容干涉、将儿童性侵害视为“家丑”、宽容儿童性侵害等观念。将儿童最佳利益原则置于传统伦理束缚之上,保证儿童权利优先,强制报告的主体才能出于强烈的社会责任感,及时发现并报告受害儿童信息,无疑能够避免受害儿童的二次伤害。而强制报告制度作为国家对儿童受侵害的干预手段,可以修正资源占有的差异,捍卫儿童的权益,从而增加儿童保护制度的系统性和扩张性内容,其报告主体和报告内容的具体性和针对性就是国家制度体系构建专业性的体现。⑤杨志超:“比较法视角下儿童保护强制报告制度特征探析”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第1期。可见,该制度的核心内容就在于,相关社会主体发现儿童遭到性侵时,可以不经过受性侵儿童家长的同意,直接及时地向公安机关报告。通过规定明确的报告主体和报告内容等要素,可以收到良好的国家主动干预儿童性权益的效果。

四、域外国家儿童性侵强制报告制度的实践效果及我国的借鉴思路

(一)域外国家儿童性侵强制报告制度的实践效果

美国、加拿大、澳大利亚等国是较早建立儿童保护强制报告制度的国家。1977年,澳大利亚新南威尔士州,出台了全世界第一个专门的举报立法——《儿童虐待举报法》。目前最完善的强制报告制度是加拿大安大略省的《儿童、青年和家庭服务法”(CYFSA)》,它废除并取代了之前用于儿童管理、收养和寄养服务的《儿童和家庭服务法》。德国的《儿童和青年服务法》规定如不履行报告义务、逃避职责,即视为违法,轻则吊销报告主体的执业证,重则面临刑事处罚。这些国家规定的强制报告义务主体均包括教师、医护人员、社会工作者、儿童福利人员。有些国家还将义务主体扩大至所有接触到儿童的成年人,如南非在2007的《刑法修正案》暨《性侵害及相关事项法案》(the Sexual Offences and Related Matters Act)第54条规定所有南非境内居住的人(只要享受宪法规定的权利)都对发现的儿童性侵害行为负有向警察报告的义务,否则就要承担刑事责任。①杨志超:“比较法视角下儿童保护强制报告制度特征探析”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第1期。经过多年的法律运行,该制度在不断完善和修订的过程中也取得了一定的实践效果。以美国为首的强制报告制度始于1962年美国加州的《儿童虐待法》,该制度的建立最初是为了针对儿童身体虐待进行保护,当国家的报告制度范围开始扩大,报告内容也将性虐待涵盖其中。②Bromfield, Leah; Holzer, Prue. "Australian Institute of Family Studies Submission to the Special Commission of Inquiry into Child Protection Services in NSW". National Child Protection Clearinghouse.该制度存在的消极影响至今仍然受到各界的诸多质疑,如可能会使公众更加警惕或使儿童福利系统过度,甚至可能会增加税收,在不必要的情况下将儿童与父母分开。③The Associated Press. "Jerry Sandusky sex abuse case has states re-examining mandatory reporter laws".但它的积极层面贡献却不容忽视。1974年,美国国会通过《防止和治疗虐待儿童法》(CAPTA),为各州的发展提供资金用于儿童保护服务(CPS)及防止儿童受侵害的电话专线。④Krason, Stephen M. (2007). "The Critics Of Current Child Abuse Laws And The Child Protective System: A Survey Of The Leading Literature". The Catholic Social Science Review. p. 307,308,307-350.过去几十年来,报告的数量大幅度增加,在全国范围内,热线电话从1963年的15万增加到2009年的330万,增加了2348%。⑤Krason, Stephen M. (2013). "The Mondale Act and Its Aftermath: An Overview of Forty Years of American Law, Public Policy, and Governmental Response to Child Abuse and Neglect" . Scarecrow Press. pp. 1-58.全国每年约有360万次电话,每天9000次,每周63000次;从1998年到2011年,共接到4300万次热线电话。在证实的情况中,一半以上是次要情况,许多报告内容只是被认为未来才可能发生的。⑥Children’s Bureau, U.S. Department of Health and Human Services (2013). "Annual NCANDS Reports 1996-2011".虽然在所有调查中,大约78%的调查没有得到证实,只有大约22%的调查得到证实,大约9%的州提供了政府“替代答复”,这些州的重点是与家庭合作解决问题,而不是确认虐待。⑦U.S. Department of Health and Human Services, Administration for Children and Families, Youth and Families, Children’s Bureau (2010)."National Child Abuse and Neglect Data System (NCANDS) 2009 Child Maltreatment Report".但该制度带来的最终结果是,从1992年至2009年,美国经证实的性虐待案件减少了62%,身体虐待减少了56%,精神忽视减少了10%,只有大约1%的儿童是虐待行为的受害者。⑧Finkelhor, David; Lisa Jones; Anne Shuttuch. "Updated Trends in Child Maltreatment, 2010". University of New Hampshire, Crimes Against Children Research Center. Retrieved 19 December 2011.以上数据足以说明强制报告制度的重要性以及带来的积极效果。

(二)儿童性侵害强制报告制度的构建思路

1. 适用条件

我国与儿童有关的性犯罪主要规定在刑法第二百三十六条⑨我国《刑法》第二百三十六条规定:“以暴力、胁迫或其他手段,违背妇女意志,强行与之发生性关系的行为称为强奸罪,第二款规定了奸淫不满十四周岁的幼女为奸淫幼女罪。”、第二百三十七条中,其中第二百三十七条第一、二款规定了强制猥亵、侮辱妇女罪,第三款规定了猥亵儿童罪,猥亵罪前两款与第三款明显有重合之处,但我国并未规定儿童性侵和儿童猥亵具体情形的明确区分。猥亵儿童是指以满足或者刺激为目的,用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。对于未成年人,该行为并不一定实际实施了强制猥亵行为,即使是非强制猥亵的方式也可能构成本罪。针对儿童的性侵行为应该包括18岁以下所有未成年所遇到的与性有关的一切受害行为,包括拍摄儿童淫秽视频、让未成年观看淫秽作品、被约会者性侵、迷奸、卖淫剥削等经历。①Children’s Bureau, U.S. Department of Health and Human Services (2013). "Annual NCANDS Reports 1996-2011".。我国《未成年人保护法》第八条规定了不得歧视女性未成年,但频频出现的性骚扰是否属于性歧视的一种呢?美国《民权法案》在1964年将性骚扰被定义为性歧视的一种,该法律规定了让人产生不适的性要求、性接近等有关的语言或行为,甚至与性有关的令人厌恶、造成恐吓的工作环境都属于性骚扰。②Fitzgerald. L. F.(1990).Sexual harassment The definition and measurement of a construct.In M. Paludi (Ed.), Ivory Power:Victimization of women in the academy. Albany, N. J:SUNY Press. pp. 21-44.例如,儿童公交车上被“非礼”、目睹同学被“抚摸”、被大孩子摸“关键部位”等,③参见“如何让孩子远离伤害:曝光儿童性骚扰案例”,http://www.lawtime.cn/info/funvquanyi/etxsr/20100327161.html。截止访问日期:2019年1月21日。这些都属于性骚扰。性骚扰不至于达到性侵的程度,但性骚扰是纵容性犯罪的起点。因此,我国也可借鉴美国经验,将儿童性侵、儿童猥亵、儿童性歧视(性骚扰)都纳入强制报告的适用范围。

2.报告主体

《反家庭暴力法》明确规定了报告主体、报告内容、未能报告的责任等要素,是我国第一部儿童保护强制报告的专门立法。因此,对于儿童性侵强制报告制度的报告主体可以借鉴其第十四条规定的将其中的八大主体机构以及该机构的职能人员作为报告的主体。世界各国设定的强制报告主体通常包括以上几类,由于这类职业及其工作人员接触儿童的机会多于其他行业,具有充分的合理性,显示出我国儿童保护强制报告制度进步性。但是,不应该根据职业能力和责任严格限制责任主体,而应该扩大到与儿童可能有过多接触行业中的非职业群体,例如,医疗机构除了医护人员,还应该将保洁、门卫等纳入其中,从非专业的视角更能看清隐藏在人性之外的活动;学校不仅应该将教职人员作为责任主体,也应该加强巡逻保安、门卫、宿管的监督义务。我国之所以不能借鉴某些国家,将所有公民作为强制报告的责任主体,一方面由于我国的儿童保护强制报告制度处于初步阶段,法律的健全和完善需要实践检验和层层增减,无法一蹴而就,另一方面,由于个体差异,对儿童性侵行为的主观判断和感受不同,对所有人的强制义务和责任承担无疑会给公众带来压力,使强制报告制度带来适得其反的效果。

3.报告内容

启用报告的程序可以借鉴域外经验,放宽启用条件,对已经发生的、正在发生的、可能发生的儿童性侵行为都应该履行报告义务,否则需要承担相应的责任。④参见于珍、董新良:“汇聚多种力量:美国预防性侵儿童犯罪的举措及启示”,载《比较教育研究》2015年第3期。例如,公交车上疑似父亲猥亵女儿、高铁上男子将手伸进女童的下体和背部,这种利用父爱“猥亵”女儿的行为已经超过了道德上人们对亲子之间表达关爱的程度,引起人们的反感和不适。这种情况虽然没有确切的证据或达到猥亵的标准,但存在猥亵的可能,只要“足以让人相信”或“有理由让人怀疑”都应该及时报告。中国传统伦理道德下的亲缘关系使得亲子之间的亲密行为在特定的文化背景中得到最大限度的包容。若受害者和施害者是亲子、熟人、长幼的关系,过于亲近的行为一般会被认为是正常的情感表达,即便是超越一定限度也会被认为是情节轻微,不以犯罪论处。基于前文提到的熟人成为施害主体的比例呈上升趋势,我国有必要将报告内容拓宽到亲子之间和师生之间的行为约束。例如家庭范围超越合理限度表现为对子女的性敏感部位亲吻、抚摸或者具有性暗示的行为,父亲对未成年女童的胸部、臂部等实施的轻微摩擦或亲吻行为;熟人之间表现在未成年子女被其他异性年长亲属携带、独处发生的亲密肢体行为或私密空间边界的破坏;学校范围表现在避免异性师生的单独“补习”,以及搂抱、肢体亲密接触,性暗示等行为。这些都应该作为强制报告的主要内容予以规范。

4.报告程序以及报告方式

在法律上明确规定社会义务主体发现儿童性侵事件时强制报告给公安机关的时间限制,如须在24小时内先行开展调查或者直接向公安机关报案,确保司法机关第一时间介入。同时公安机关在接到报告后,应向检察机关备案,不得瞒报、漏报、迟报,也不得私下调解了事。此外,还可以设立相关主体的到场义务以增强强制报告制度的报告程序与公安司法机关调查取证程序的衔接性。公安机关在办理儿童性侵事件,收集证据时,应当通知报告人到场。报告人未能到场的,应做好报告的笔录工作。因此,在司法机关取证时,应明确报告人有配合调查、到场的义务。对报告人提供的基本信息而言,不仅应该包括受害儿童的基本信息,在可能的情况下还应该提供加害人的信息,特别是有儿童性侵历史或者已经犯罪的加害人,从上述典型案例中一个加害者多次侵害儿童的现象不在少数,这正是对加害人事后追踪机制缺失的重要表现。在报告方式上,可以效仿美国、加拿大和我国台湾地区,设立全国统一的儿童保护热线,接受检举揭发,并分设儿童性侵害热线。①参见杨志超:“美国儿童保护强制报告制度及其对我国的启示”,载《重庆社会科学》2014年第7期。不仅可以实名举报,还可以匿名举报,充分保护举报人的安全。

5.未能报告的责任承担

上述典型案例中的发现者中自己主动报警的一般是13岁以上的限制民事行为能力人,这类儿童已经具有一定的性意识和自我保护意识。但儿童遭受性侵害的年龄呈低龄化趋势,受害儿童出于种种原因无法求助,加害人更不会主动投案,因此,第三方强制报告义务就显得尤为关键。对具备报告义务的责任主体明知或者应该知道儿童性侵行为的存在而不报告,应该承担相应的责任。由于我国公众对儿童保护的责任意识正处于初步阶段,对儿童性侵强制报告制度缺乏了解,更不适合用刑事责任的处罚方式对义务主体施加压力。另一方面,责任主体对被害儿童并不具有民事义务,因此,承担相应的民事责任也无法得到认可。儿童强制报告主体未能报告的惩罚措施并不是为了承担儿童性侵造成的法律责任,而是对知情不报或者可能避免伤害发生而未避免的一种惩戒手段。我国当前的对儿童性侵强制报告责任主体的惩罚多为政策性规定。例如,《反家暴法》第35条规定,只有“造成严重后果”才依法对相关责任人进行处分,具体是何种处于未予规定。因此,我国应该对儿童性侵的责任主体未报告的情形进行具体的行政处罚规定。例如,借鉴《执业医师法》中具体规定儿童性侵害的报告情形②我国《执业医师法》第三十七条规定:“违反报告义务的主体由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;对知情不报而造成严重后果的予以吊销其执业证书的处罚。”,以此提高儿童性侵事件的发现率和曝光度,增加社会对儿童保护的关注度,将潜在的儿童性侵行为遏杀在摇篮里。

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