正当防卫认定的若干问题研究

摘 要 近年来，“反杀”越来越多的出现在大众视野，而每一起“反杀”案都会引发舆论的大讨论，每起反杀案的讨论都离不开正当防卫。本文以河北来源反杀案作为切入点，结合近两年发生的有代表性的反杀案例，着重探讨在反杀案中认定正当防卫所需要关注的几个问题。

关键词 “反杀” 正当防卫 若干问题

作者简介：王淑颖，新疆輕工职业技术学院法律事务专业教师。

中图分类号：D920.5                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.019

一、案情概述

（一）案情简介

死者王某与王某菲于2018年1月相识，王某追求王某菲多次被拒后，先后6次到王某菲家中、学校等地，对王某菲及其家人进行骚扰、威胁。王某菲多次报警，但王某依旧毫无改变。无奈之下，王某菲一家借来狗护院，并在家安装了监控，准备了铁锹、菜刀、木棍防范。2018年7月11日晚，王某携带水果刀（刀身长11厘米、宽2.4厘米）、甩棍翻墙进入王某菲家中，王某菲之父王某元持铁锹在院中进行阻拦，并吩咐王某菲报警。王某菲之母赵某芝见状持菜刀来到院中与其搏斗，打斗中菜刀被王某打掉，随后王某菲持菜刀进入院子，王某追砍王某菲，为了保护王某菲，王某元、赵某芝又与王某打斗在一起。打斗期间王某菲两次报警。后王某菲及其父母合力将王某打倒在地，倒地期间，王某两次意图起身，被赵某芝使用菜刀连续劈砍其头颈部致其死亡。就这样，王某死于和王某菲及其父母的混战中。案件发生后，王某菲、王某元、赵某芝一起在院子里等待警察的到来。

（二）案件结果

2019年2月24日，河北省保定市涞源县公安局做出决定：不追究王某菲刑事责任;同年3月3日，涞源县检察院决定对王某元、赵某芝不起诉。

（三）争议焦点

本案中赵某芝在王某倒地后继续持刀对其头颈进行劈砍的行为能否成立正当防卫。

二、本案几个值得探讨的问题

（一）王某倒地后是否意味着非法侵害的停止

本案中，王某身高1米8，身材魁梧，在打斗中多次持刀伤害王某菲及其王某元、赵某芝，最后在王某菲及其父母三人合力下，才将王某打倒在地，客观的说，没有人能够肯定王某不会再起身伤害王某菲三人，王某是否会再次起身行凶具有不确定性。那么此时应该优先保护谁的利益呢？我认为从法律设计正当防卫的立法目的上来说，应当优先保护防卫人的利益，即只要看到现实危险的急迫性，防卫人就可以行使防卫权，阻止危险后果的发生。在这种情况下，不能要求防卫人真的等到不法侵害人再次行凶之时再进行防卫，而是应当允许防卫人在感受到危险已经迫在眼前时就可以采取相应的防卫措施。

（二）非法侵害的停止应当以谁的感受为标准

非法侵害什么时候才叫停止，是以我们事外之人的理智判断为标准，还是以防卫人的感受为标准？通过案情简介我们可以看出王某是携刀入宅行凶，并且持刀和王某菲及其父母打斗，一个普通的女性在面临突如其来的年轻持刀男子的侵害时，能不能够进行理智的判断，或者说法律能不能要求其在这种极度恐慌、紧张的情绪下进行理智的思考？从现实情况来讲，要求赵某芝理智思考、从容应对不具有合理性和现实性。

（三）是否属于正当防卫应不应该以损害结果是否对称做评判

我国刑法规定了特殊正当防卫，即“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。本案中王某持刀入宅行凶，已经严重危及了王某菲一家三人的人身安全，对于王某的不法侵害行为，王某菲一家三人可以进行无限防卫，在这种情形下，不应当以最终的结果作为是否属于正当防卫的评判因素。即使本案中王某元经鉴定为轻伤二级，王某菲及赵某芝均属轻微伤，而王某却因受伤过重死亡，但却不能影响王某菲一家三人正当防卫的成立，不能因为防卫人仅受轻伤，而防卫人却造成了不法侵害人死亡，就想当然的认为防卫人防卫过当。事实上，不法侵害包括实害行为和危险行为，如果仅仅以损害结果评价是否防卫超过必要限度，容易忽略不法侵害人的危险行为。本案中，王某身材魁梧持水果刀及甩棍与王某菲一家三人打斗，这种行为对王某菲及一家三人产生了严重的危险，面对王某的这种危险行为，王某菲一家应当有权利进行防卫。

三、我国司法实务中对于正当防卫认定现状及其原因分析

本案于2018年7月11日发生，7月12日，涞源县公安局对本案立案侦查，王某元、赵某芝和王某菲被刑事拘留，2018年8月18日，王某元、赵某芝被涞源县检察院以涉嫌故意杀人罪批准逮捕，期间，涞源县检察院曾建议涞源县公安局变更强制措施，但涞源县公安局却没有采纳，2019年3月3日，涞源县检察院决定对王某元、赵某芝不起诉。期间，历时7个多月，最终涞源县检察院认为赵某芝为保护自己及家人的人身权利免受正在进行的暴力侵害，对王某携刀入宅行凶所采取制止暴力侵害的防卫行为，属于正当防卫，不负刑事责任，做出了不起诉决定。通过这段历程我们可以发现，司法实践中对于认定正当防卫采取了极其谨慎的态度，即便真的出现了正当防卫的情形，也需要反复斟酌，仔细衡量，这一点在赵宇案上体现的更为明显。赵宇案发生后，赵宇先是被晋安分局以过失伤人罪向晋安区检察院移送起诉，后晋安区检察院认为赵宇属于防卫过当，做出了相对不起诉决定。随着赵宇本人将此案在微博上进行宣传，引起了舆论强烈反响后，在最高人民检察院的指导下，福建省检察院指令福州市检察院对此案进行审查，最终认定赵宇的行为属于正当防卫，对其做出了绝对不起诉的决定。通过这两个案例，我们可以发现，不管是公安还是检察院，对于正当防卫的认定总是格外慎重，而笔者在研究2015年-2017年期间“以暴制暴杀夫案”中法院对杀夫女的判决中也发现，审判机关对于杀夫女的正当防卫认定也是充满着小心翼翼，六起杀夫女在反抗暴力中致施暴者死亡的案例中，全部被认定为防卫过当，其中量刑最高的被判处有期徒刑八年。

而导致司法机关对于正当防卫认定保守的原因就比较复杂了，最重要的一个原因是正当防卫的边界真的很难把握，什么情况下属于不法侵害还在持续，什么情况下属于防卫没有超过限度，同样的案情不同的人判断结果又会不一样。但由于现实情况的千变万化，法律又不可能面面俱到，所以只能依靠办案人员自己的经验作出判断，如果一旦判断不准确，办案人员又要承担不利的后果，因此正当防卫的认定就变得更加谨慎，宁愿认定防卫过当，各打五十大板，也不愿意冒着风险完全免除一方的责任。另外一个很重要的原因就是司法机关内部的考核机制，法院做出了正当防卫的判决后，是不是就意味着检察院审查起诉出了问题，检察院做出了不起诉决定，是不是说明公安机关办错了案。除了内部考核机制以外还要考虑做出成立正当防卫不负刑事处罚的决定后，会不会导致更多的人滥用正当防卫权，防卫者不负刑事责任会不会引发死者家属的不满，从而带来很多纠纷与麻烦。

四、社会舆论在正当防卫的认定中发挥着怎样的作用

无论是本案例还是昆山反杀案，或者是赵宇案，我们都会发现是先有了舆论关注，再出现认定结果的变化。舆论对于司法实践具有两面性，一方面舆论可以扩大信息来源，获取更多的信息，一定程度上有利于案件真实情况的查明，另一方面舆论是不是也在影响着办案人员或者司法机关的判断？而如果案件的正义需要靠舆论力量才能得到，那还谈何公信力，反之，如果舆论随随便便就可以影响司法权力，又如何让人相信这个结果是正义的。所以最好还是让舆论回归大众，让司法回归法律。

参考文献：

[1]陈兴良.正当防卫的司法偏差及其纠正[J].政治与法律，2019（8）.

[2]杜思民.探析“赵宇正当防卫案”中的法律问题[J].新西部，2019（7）.

[3]董丽丽.正当防卫在司法适用中应注意的问题[N].人民法院报，2019年8月29日.

[4]周详，李耀.正当防卫司法纠偏的刑事政策视角[J].河北法学，2019（9）.