行政规范性文件附带审查的现状及其制度完善

李思维

西华师范大学法学院，四川 南充 637002

一、行政规范性文件附带审查制度的发展历程

在行政诉讼法设立初期，司法实践中所依据的行政规范性文件被视为证据一起被交至法院，但是法院并不会对行政规范性文件进行审查，这便使得行政规范性文件游离于法律之外，没有受到法律的监督。从而进一步导致本就不合法的某些行政规范性文件仍在继续使用并规制着人们的生活，对社会秩序产生了严重的影响。为了解决这一问题，一部分行政法学家开始思考抽象行政行为是否也可以纳入诉讼范围。于是在万众期待下，2014年修订的《行政诉讼法》正式以立法的形式确立了行政规范性文件附带审查制度，这是我国行政诉讼法的伟大飞跃，行政诉讼原告不仅可以一并对依据的规范性文件提起附带性审查，同时法院对规范性文件的合法与否不仅有了判断权，而且有了司法建议权。2018年2月8日起实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释(即法释[2018]1号)，从一百四十五条至一百五十一条对规范性文件的一并审查又做出了进一步详细的规定。

二、行政规范性文件附带审查的立法现状及其存在问题

(一)行政规范性文件附带审查的立法现状

1.行政规范性文件附带审查的启动

对2017《行政诉讼法》第五十三条分析可知，只有原告才能对行政规范性文件提起附带审查，第三人没有权利。从侧面也说明，法院不能主动审查规范性文件，只能依靠行政诉讼原告提起；此外，“一并”表明不能单独地对行政规范性文件提起诉讼，对规范性文件的附带性审查只能依附于对行政行为的起诉。同时，根据《法释[2018]1号》第一百六十四条的规定可知，提起附带审查的时间应当在第一审开庭审理前，如有正当理由，也可在法庭调查中提出。

2.行政规范性文件附带审查的对象

可附带的审查的行政规范性文件的范围很狭窄，其一是行政规范性文件的制定主体只能是国务院部门和地方人民政府及其部门，不包括国务院；其二是被附带审查的只能是“行政行为所依据的”规范性文件。

3.行政规范性文件附带审查的范围

据《法释[2018]1号》第一百四十八条可知，人民法院的审查范围主要限定于以下三方面：一是规范性文件制定机关是否超越权限；二是规范性文件制定机关是否违反法定程序；三是违反法律法规的其他情形。

4.行政规范性文件附带审查的后续处理

2017《行政诉讼法》与《法释[2018]1号》对行政规范性文件附带审查的后续处理进行了一定的规定。其一，若行政行为所依据的规范性文件不合法，不能将其作为认定行政行为合法的依据，同时，法院没有权力直接宣告行政规范性文件无效。其二，对于不合法的行政规范性文件，作出生效裁判的人民法院应当向其制定机关提出处理建议。法院的这两种处理方式均体现了司法的谦抑性，即“我国司法权在该问题上对行政权保持了极大的克制，牢牢守住了司法与行政两者权力的界线，显示出了司法对于行政的极大尊重。”①

(二)行政规范性文件附带审查的存在问题

1.审查范围不具体

部分人认为规范性文件作为一种“红头文件”，对法律法规做了更为细致的规定，相当一部分行政机关直接运用规范性文件办理公务、治理社会，因此如果不合法的行政规范性文件对社会产生的不良影响是很严重的。所以这部分人认为应对规范性文件进行全面审查。而另一部分人认为应节约司法成本、提高司法效率，具体条款是争议关键之所在，应集中力量聚焦具体条款。因此他们支持仅应对行政行为所依据的具体条款进行部分审查。

2.审查标准不明确

(1)采购经理。采购经理属于招标人代表，其最为主要的工作职责就是维护好自身企业的合法利益以及监督好现场的开评标，对于这一过程中出现的违规违法行为应该及时予以制止，保障评标过程的合理合法；

在司法实践中，行政规范性文件有上位法作为依据时，我们可以用合法性标准去审查，如果行政规范性文件没有上位法作为依据呢？此时我们无法用合法性标准，而应对行政规范性文件是否符合公平正义等法律的基本价值追求去判断，这便需要合理性审查标准的使用。而我国行政诉讼法对此并未做出明确规定。

3.审查程序不健全

我国目前的行政诉讼法及其司法解释并未对审查程序做任何规定，因此在理论界与实务界颇有争议。当前存有开庭审理和书面审理两种争议。

两者之间各有利弊，开庭审理能使当事人双方直接参与法庭的质证与辩论，能直观地感受到一种程序的正义，但缺点就是庭审需要双方当事人前期投入较大精力、耗费时间。而书面审理与之相反，书面审理能节约时间、节省国家司法成本，但缺点就是当事人之间没有一种正面交锋，仅依靠判决书中对行政规范性文件的合法与否予以说明，对当事人的说服力没有开庭审理强烈。

4.审查结论效力不明晰

对于行政规范性文件附带审查后效力如何，在理论界大致存有三种主张，下面分别论述。

第一种主张是个案不予适用说，即如果行政规范性文件违法，那么此行政规范性文件只是在此案中不予适用，并未丧失效力；第二种主张是普遍不予适用说，他们认为法院认定违法的规范性文件，其效力若只限于个案，可能会在现实中导致已经被法院认定违法的规范性文件依然在实践中被其他法院在处理类似案件中继续适用的结果。②所以他们主张如果行政规范性文件已被法院认定为不合法，那么在其他案件中该规范性文件具有同样的效力；第三种是自此无效说，即如果该行政规范性文件不合法，法院可以直接宣布其无效。

三、行政规范性文件附带审查存在问题的原因

(一)法律规定不明确

(二)新兴制度待成长

相较于起步较早的有着成熟司法审查制度的欧美国家，我国的行政规范性文件附带审查制度还是一个刚刚起步的新兴制度，规范性文件作为抽象行政行为可以纳入审查范围已是我国法治进程上的重要进步，但在许多方面还处于摸索阶段。为了避免行政规范性文件附带审查制度运行初期被排斥适用，国家对该项制度的具体内容都规定得较为抽象、宽松，通过司法实践来发现该制度存在的问题，以便后期做出调整。

四、行政规范性文件附带审查的制度完善

(一)坚持部分审查原则

2018年10月30日最高人民法院公布的《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》③对实践中行政规范性文件附带审查具有指导意义，其中典型案例九《毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民镇府行政强制及行政赔偿案》对我们完善行政规范性文件附带审查的范围提供了方向。从该判决可知，法院审查范围应是所依据行政规范性文件的具体条款，其运用的是部分审查原则。

笔者认为法院的做法是完全正确的。具体原因有以下两点：其一是法院对行政规范性文件只享有附带审查的权力，即行政规范性文件必须依附于具体的行政行为提出，既然要对具体行政行为具有依附性，那么对行政规范性文件的审查也应局限于具体条款；其二是对于行政事务，行政机关比人民法院应更为专业，如果全面审查行政规范性文件，不仅没有现实性必要，而且没有聚焦案件争议焦点，浪费了法院的人力、物力与财力。

(二)合法性审查与合理性审查相结合

参考大陆法系中德国与法国对于司法审查制度的设计，两个国家正在审查标准上都趋于严格，既要审查行政规范性文件的合法性，又要审查其正当性(合理性)。我国同样作为大陆法系国家，德国与法国的制度设计值得我们借鉴。

同时兼顾合法性审查标准与合理性审查标准，是出于司法权能真正监督制约行政权的考量。但是，我们在移植或借鉴他国法律时，应考虑到自己国家的具体国情。基于我国司法实践，如果法院同时兼顾合理性审查标准，可能会有过度审查的嫌疑。因此，行政规范性文件附带审查制度作为我国刚刚萌芽的制度仍是蹒跚学步的小孩，在很多方面不可能一蹴而就，因此我国当前的审查标准应坚持以合法性审查标准为主，合理性审查标准为辅。

(三)开庭审理与书面审理相结合

基于对行政规范性文件附带审查制度的依附性特点的考量，既然行政规范性文件要依附于具体行政行为，那么审查行政规范性文件的程序也应依附于审理具体行政行为的程序。

据我国行政诉讼法相关规定可知，我国行政诉讼是坚持开庭审理原则的，但在行政诉讼二审程序中，遵循书面审理。因此，在司法实践中选择何种审查程序应据审理具体行政行为的程序而定。

(四)遵循“普遍不予适用说”

比较上述审查结论效力不明晰论述中的三种主张，我国现行司法实践中遵循的是个案不予适用说，这与行政规范性文件附带审查制度中从源头上制止不法的初衷相偏离，因为对规范性文件的判决效力只限于该行政案件，规范性文件的效力不及于其他案件。而自此无效说在实践中很难做到，而且其似乎给人一种司法权凌驾于行政权之上的感觉，丧失了司法权的谦抑性。因此，应遵循“普遍不予适用说”。其既可以避免对同一个行政规范性文件进行不断的附带审查，又可以防止不同法院对同一个行政规范性文件附带审查之后，作出不同裁判情形的发生。这样也有助于司法资源的有效利用和司法实践统一。④

五、结语

党的十九大报告指出，在全面推进依法治国、深化司法体制改革的背景下，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。国家越来越注重对保障公民权利、限制国家公权力的关注，行政规范性文件附带审查制度的设立，弥补了我国抽象行政行为司法监督的空白，是我国对行政权规制迈出的重大一步。但是行政规范性文件附带审查制度作为一项新生制度，仍有些许不足，这需要学术界与实务界一起共同探讨、出谋划策，为完善行政规范性文件附带审查制度提出更为明确的指引，使行政规范性文件附带审查制度臻于完善，从而更好地实现司法权对行政权的有效制约。

[ 注 释 ]

①岳正飞.行政规范性文件附带审查制度研究[D].电子科技大学，2018.28.

②丁颖.规范性文件附带审查制度研究[D].南京大学，2018.35.

③最高人民法院.行政诉讼附带审查规范性文件典型案例[EB/OL].http： // www. court. gov. cn/ zixun - xiangqing- 125871. html，2018-11-28.

④陶志刚.行政规范性文件附带审查制度研究[D].浙江大学，2017.19.