论银行保证金质押的成立要件

汪晓光

北京隆安律师事务所沈阳分所，北京 100000

案例：2017年7月17日，某法院以申请执行人初某某(下称“申请执行人”)提交的生效判决为执行依据，冻结了被执行人某担保有限公司(下称“被执行人”)开立在某银行股份有限公司(下称“某银行”)处的银行存款帐户内资金10，023，140.85元。2017年8月3日，某法院以同一事由冻结了被执行人开立在某银行处的银行存款帐户内资金4，000，000.00元。截至目前，某法院共计冻结被执行人于某银行处开立的两帐户银行存款共计约14，000，000.00元。2018年1月17日，某银行以涉案被冻结两帐户是保证金专户为由，就某法院上述冻结行为提出(案外人)执行异议，主张解除冻结。2018年3月8日，某法院组织涉案三方当事人召开了听证，对某银行提出的异议进行了论证审查。某银行就其执行异议提交了如下证据材材料：1.被执行人与抚顺银行签订的《融资担保合作协议》5份(2013年-2017年)。2.两帐户《分户对帐单流水明细》各1份。3.转帐支票、进帐单3张。4.一记双讫、转帐传票各5张

一、银行保证金质押的概述

(一)银行保证金质押的含义

保证金指的是债权人占有债务人或者第三人交付的一定数额的金钱，是为了使担保债权得以受偿的一种担保措施。银行保证金质押的含义是作为一种担保形式，债务人或第三人交付一定的金钱给银行的特定债权，实际上出质于银行拥有并且作为相应的担保，因此一旦债务人不能如约偿还债务的时候，这时银行就享有优先受偿该笔保证金的权利。

(二)破产银行保证金质押的性质

一般我们所说的银行保证金质押作为一种担保形式，是出质于银行特定数额的金钱而且由银行实际上进行管制，因而出质人不能进行轻易支取。一定程度上它不同于账户质押。账户质押作为英美法系常见的担保法律制度，指的是将账户的全部包括现在拥有的或者将来拥有的所有金钱也就是整个账户来为担保权人提供质押担保。但是保证金质押当中的保证金账户实际上就是保证金被特定化的一个介质，而实际上的标的物则是账户内的金钱。因而该法律性质则归于动产质押中的金钱质押一类。

二、银行保证金质押的成立要件分析

根据我国《担保法司法解释》第85条的规定上能够看出该条是最直接的对其进行了规定，包括金钱的特定化与交给债权人占有，然而现实中该条规定也带来了多方面的争议。以下具体分析该成立要件：

(一)银行保证金质押合同或质押条款

想要质权得以确立必须需要质押的合意为先决条件，有书面、口头两种合意共同构成了质押合意。根据担保法的相关规定应该以书面的方式来订立质押合同。对于质押合同中可以包括质物的名称、数量等等；质押担保的范围；主债权种类等等相关内容。因而银行保证金质押成立要件需要书面质押合同，但是在实务中双方一般情况下不会专门签署质押合同，往往会在合作协议或者是保证金协议中对其内容进行约定。根据担保法相关的规定可以看出，质权设立需双方签订书面的质押合同，当然相反如果在这些协议当中有质押合意的相关实质性的内容，那么我们认为这样也具备质押合同的效力。在近些年的实践过程中很好的运用了这种观点。

综上所述，对于审查保证金质押书面的合意，首先应当密切分析是不是具有实质性地质押的合意，另外看是否以书面形式展示。一旦满足了这些条款就可以认定为质押合意是有效的。

根据本文案例分析：虽然某银行提交了《融资担保合作协议》，然而从《融资担保合作协议》内容判别，《融资担保合作协议》是双方签订的合作意向性框架协议，双方就是否确定成立质押担保合同关系并未达成合意，理由为：

1.《融资担保合作协议》(2017年3月31签订)第四条第5款明确约定：“在具体办理授信业务时，甲乙双方应当签署保证金质押合同。”由此条约定可以看出，双方在签订该合作协议时，并未确定设立质押担保关系，需要另行签订《保证金质押合同》来进一步确定质押担保关系，即表明双方签订合作协议目的是通过此合作协议进行概括意向性约定，并未成立质押担保合同。

2.《融资担保合作协议》第五条“业务流程”项下约定的内容，也足以说明该《融资担保合作协议》是以双方在发生每一笔借款担保业务时，双方另行签订的每一份《保证金质押合同》存在为依据的。

故此，双方是否成立了质押合同应当以双方是否另行签订《保证金质押合同》来认定，而某银行目前尚未提供任何一份《保证金质押合同》。所以不能认定双方成立了质押合同关系。

(二)保证金特定化

在转移占有的进程当中，为了能够让金钱的所有权实现不转移，因此将其特定化，这样才能从流通领域中分离出来，可以在动产质押中成为特定的标的物。根据相关规定特户、封金、保证金共同组成了特定化的三种形式。一定程度上这三种形式具备共同的特点：在流通领域当中分离出一部分数额的金钱，使其成为具有担保功能的特定物，其次用一个特定的账户，从出质人那移动给质权人，这样可以使质权人银行进行实质占有。

对于保证金具体化应该符合：一方面出质金钱的特定化。出质人往往在流通领域中需要将部分保证金脱离，使其成为特定的质押物，也就是出质人在保证金账户中存入特定的保证金，让该部分金钱的所有与占有呈分离的形态，从而达到动产质押的条件。另一方面保证金账户的独特性。首先保证金账户的账户必须是独立的，这样可以有效区分与普通账户的区别，另外在使用过程中必须有债权人银行进行实质的控制，不能用于一般的业务，必须做到专用。最后其外观上也必须具有特殊性，必须有明显的标识，区别于一般账户。外观的独特性不仅仅关系到金钱的特定化问题，另一方面还关系到对外的对抗效力的问题。

根据本文案例分析：首先，涉案两帐户没有满足金钱特定化要件。首先未满足外观上特定化。某银行没有提供两涉案帐户的《开立帐户申请书》，不能证实案涉账户合乎外观特定化的要件。不具备区别于其他账户的外在特征，第三人无法直接辨认案涉账户系专门用于质押的特定专户，还是普通存款帐户；其次，未满足功能上特定化。某银行并没有逐一完整的提供涉案两帐户从设立之初至目前每一笔进、出帐业务的原始凭证，而且还无相应的借款质押合同进行匹配佐证，不能认定涉案两帐户所发生的业务均为无日常普通结算业务。

(三)保证金转移占有给债权人

银行保证金的性质为动产质押，它的质权成立时间为转移占有实现之时就立即生效。转移占有就是将账户内资金的实际控制权进行移交。概而论之，综合考虑特定的金钱存到专门的账户的时间、使用管理情况等方面，如果没有严格执行保证金专户，那么它的管理和使用就不是质权人银行控制。这时尽管有存入等行为也视为不满足要求。实际控制有很多方式，如银行冻结资金，或者使银行账户冻结，或者账户被银行控制做到其资金只进不出等等，但是无论采取什么样的形式要真正达到控制的效果。

根据本文案例分析：本案中，某银行提供的证据中无法证明对涉案帐户设置了相应的直接扣划功能及冻结措施，被执行人作为存款人是否可以独立支配帐户内资金，涉案帐户资金是否实际由抚顺银行控制和管理均无证据证明。

三、在保证金质押实践中面对的危害及提出建议

(一)在实践中面对的危害

1.司法上的风险：我国法律中对于关保证金质押的相关规定目前只有《担保法司法解释》第85条作了最直接的规定，但也仅仅是规定了其基本形式以及成立条件，相对于其他方面却明显未作规定，例如质押的定性、具体公示方法等这些问题并没有具体说明，这样在司法实践当中判断标准不清晰、法官自由裁量权过大等一系列问题就会出现。随着目前我国保证金担保变得越来越重要，因此就需要进一步的去完善相关的规定。

2.没有真实交付保证金的风险：交付保证金是是否成功的重要条件。是否有专门账户存放保险金以及在质押协议当中双方当事人是如何规定交付，这两点决定着保证金是否真正转移占有问题。但是目前由于银行法律意识淡薄等原因导致在签署协议后不专门设立账户，导致没有真正转移占有保证金。另外我国也并没有相关的法律来予以说明，往往在实践中就会造成一定的风险。

(二)建议

签署明确的保证金质押合同提升法律效力，把双方当事人的合意呈现在纸上，真实的表达出来。并且明确的规定相关的转移占有、冻结措施等方面的内容。另一方面还要一些其他措施来辅助，强化质权设立的效力。首先，做到两方面不相冲突，表现为设立的质押权利与公司规定的相关章程内容相一致，这样会一定程度上避免引起的相关纠纷甚至是带来损失；其次，注意书面合同的独特性，可以制定独特的特色条约，有效区分普通的合同模式；最后，对合同进行公证，这样一定程度上可以获得法律上的确定，可以行使对抗第三人的权利，这样很大程度上提高了保证金质权的法律效力。