正当防卫的崛起
——当代中国立法的道德考量

欧阳天屿

宁波诺丁汉大学，浙江 宁波 315100

法律与道德自古就是不可分割的两个部分，中华民族自先秦时期就有“礼乐文化”，它即是法与德相辅相成的开端。“礼作为当时的行为规范，其内容包括吉、凶、军、宾、嘉五类，又有‘经礼三百，曲礼三千。’①的说法。”②而目前中国特色社会主义新时代发展又进入到了关键时期，依法治国也发展到了前所未有的高度，道德成为法律制定的考量之一已是当今社会的大势所趋，也是历史进程的必然选择。在2016年12月9日的中共中央第三十七次学习中，习近平总书记就对德法治国做出了相关阐述：“法律是成文的道德，道德是内心的法律。法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用，在国家治理中都有其地位和功能。法安天下，德润人心”。将社会主义核心价值观融入到法律之中是对立法机构新的要求。没有道德作为依靠的法律是冷酷无情的，没有法律作为后盾的道德则是脆弱不堪的。只有让道德成为心中的准则，法律成为社会的保障，才能真正意义上鼓励见义勇为等善行，弘扬社会正气。

一、“正当防卫”的发展

(一)法律角度的理解

早在1997年《刑法》就表明了鼓励正当防卫的立法目的，但由于多方面原因，让“正当防卫”成为了休眠条款。司法实务界过度保守谨慎的态度以及唯结果论的判决方法，都让“正当防卫”难以获得公正的裁决。在最高人们法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018-2023)》(以下简称《规划》)之前的漫长岁月，相关机构对“正当防卫”存在着一定误区，例如：能报警解决问题就不能亲自反击；犯罪人员能用棍棒进行侵害的而防卫人员也不能持刀具进行回击。在自身性命受到侵犯之时，还要让防卫者保持足够的冷静掌握“手中的分寸”，在防卫的情况下造成的伤害，仍然可能被认定为故意伤害，这未免也太过荒诞滑稽。因为“正当没有理由必要向不正当让步。”③“昆山反杀案”的无罪判决是整个司法立法体系走出误区弘扬传统美德的一个契机，判决体现了“正义、友善、互助”的社会主义核心价值观。而它正是中华民族几千年来优秀道德风尚与新时代社会主义相结合的产物。其次，依法治国的法必须是良法，它必须能反应广大人民群众的意志以及能推动社会发展，是合乎正义和理性的法。④不仅是以道德为基础，更是以符合道义，符合其价值观为最终归宿。

(二)司法实践中的问题

在“昆山案”之后，又有一起“赵宇案”博得了社会的广泛关注。赵宇虽然最终不被检察院起诉，但其中的细节无不引人深省。“赵宇案”与“昆山案”的最大不同在于第三者的见义勇为。目前法律对于第三者见义勇为的评判标准仍不够清晰，这很大程度上是因为对于第三者的行为是否适度不容易进行取证调查。案件的审理过程一波三折，同时也证明司法实践中有时候在如何正确认定还是有难度的。检察机关公开纠正赵宇一案正是对他见义勇为的行为表明了态度和支持。⑤见义勇为一直是中华民族的传统美德，是现代不可缺少维护公平与正义的道德标准。本案也具有了典型效应，为之后处理类似案件开辟了先河。为了避免矫枉过正，避免正当防卫权的滥用，刑法规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”⑥在此类案件的早期，往往有许多不知情或者对法律不够了解的人大肆发表舆论，会对检察司法机关带来很高的舆论压力，但是保护正当防卫的合法利益不应当成为职权滥用“舆论治国”的契机。

(三)法律需要一定的道德观念进行架构

即使在法律日渐健全的今天，法律仍然有许多无法调控的领域，也有许多像“正当防卫”和“见义勇为”这样有所模糊的地带。这就需要一定的道德观念起到架构作用，而此类案件大快人心的结果正是道德与法律相互结合的成果。法律具有一定的迟滞性，它的实施要靠多方面的配合。⑦对于倡导风尚，弘扬正气也只先出台了一部《规划》，从侧面也可以说明立法，完善法是一件长期且持久性的任务。在法律不能完全调控的领域中，应保留有效的道德调控，它可以弥补法律条文现有的不足，也可以将道德深入人的精神领域并达成某种共识。中国是一个具有深厚道德思想观念的国家，并且正处于社会转型期，各方面的矛盾也在不断变化。如果不考虑道德因素，仅仅强调单纯的法制运作，社会矛盾也许非但不会缓和，甚至还会越演越烈，立法与法制的进步，从长远来看仍需运用道德争取广大民众的向心力。⑧“法治中国建设作为一个重构法治体系的历史过程，亟须社会主义核心价值观的引领。”⑨道德与法治具有逻辑一致性、内容融通性以及实践互动性。

优秀的传统道德内核凝练即是社会主义价值观。⑩第一，它是精神层面的“软”规则与法的现实“硬”规则遥相呼应。社会主义价值观亦是“总”规则，是整个规则金字塔的顶端，当用某种条例去具体规范时，需要把它融合入该领域的制度规范。道德规范和立法强制最终目的都是走向“善治”这种内在的逻辑关联都决定了道德应当融入法制建设。第二，法制要求与道德需求有价值互涉性，“情感”与“理性”、“权利”与“义务”和“自由”与“秩序”都是其内容所不断完善的方面。每当有争议的案件，当公众舆论与法学大家、法官判决相悖现象出现时，人们都会不自主反思法律如何反应出民众最简单而淳朴的情长伦理。其结论是法治必须由德性意蕴与情理支撑。第三，在社会不断迈向法制社会的过程中，法制社会应有双层涵义，即制度层面与精神层面。制度有法律法条的不断完善添加，而精神层面需要强化社会主体对法治的普遍认同和坚决支持。

二、法律与道德

(一)法律是对美好道德的强化与保障，也是对陋习道德的摒弃

现代法律亦有扬弃作用。在中国传统历史底蕴的基础中，毫无疑问拥有庞大严密的道德文化体系。其中既存在着优良传统品质也存在着某些消极影响。例如：过强的宗法家庭观念会压抑人们追求自由的思想，过强的伦理道德准则会影响民主法制的冷漠。法律是道德的传承与辩驳，以国家意志明辨是非。⑪美好的道德虽是大部分民众的心之所向，但它并不具备一定的强制力，法律的强制力可以使某些道德准则动摇不一的人“悬崖勒马”，同时也创造出全社会的价值趋向，给予民众具体评判善恶的标准，不仅保障了道德，也使道德有所延续。激励人们履行义务，承担社会责任。对于古时中国的道德亦是一种至上准则，“自然法之于道家，天法之于墨家，仁法、礼法之于儒家。”⑫这些就成为后来现代中国法律的道德评判基石。道德与法律都是上层建筑，需要有经济基础的支撑，古时的自然经济酿成了以道德为主的自然法体系，随着国家新时代的快速发展，法律与道德更是相辅相成，为了适应时代的变化而不断推陈出新，在发展的同时保留了原始优良的内核。相互依存相互影响，正是这种内在联系，使之成为社会发展巨大的作用力。法治亦需要社会主流价值的导引，亦是社会价值的保护者，二者互相作用、相互支持。社会主义价值观为法制国家建设提供了基本目标，也确立了强国和法治中国的美好愿景。法治行为应符合一般规律，应遵循普遍道德的基本准则。用法治化，以化立法，推动法制社会公平化与文明化。

(二)立法活动需要道德引导，是道德价值的依托与归宿

合乎于道德，才能赢得社会主体的尊重与信仰。没有伦理价值的依托，它只是个没有灵魂的“空壳”，不具备实际的普遍效力。从实施角度来看，法律不能自身产生执行力，需要良好的社会氛围，优秀的监管体系，公平公正的司法机关来运作。如若在立法之初或执行监管之时的人员道德标准低于社会主体，必会降低群众公信力以及公民安全感，具有可行的道德保证，立法法无烂法，执法法无缺漏。社会角度，再强硬的措施，也离不开社会民众的自觉遵守。倘若法与道德不相符合，自觉遵守即成为一种笑柄，社会局势必然动荡。良好的道德共识是良好社会风尚良好法治秩序的基础。将法律与群众心中道德的相共鸣，其法律传达的价值观与民众心中道德的一致，精神与信仰深化到心灵深处，从而形成良好的社会氛围。当代中国法治文化建设遇到的难题之一即是很难找到支撑它的人文精神资源，导致法治文化建设未能摆脱无依靠的困境。而解决它的方法之一就是依托于传统道德，道德提供于支撑法治进步的精神共鸣。然而道德所源起的时代来自于“人治”，在当今纷繁复杂的法制实践中，固有的过多刻板道德也会引起缺乏理性思维的案例。以道德为法律制定之内核，使之全社会参与，各行各业优势互补，法治器物的建设不再是单调而生硬的，应当是生动活泼的，为广大人民所喜闻乐见的。

(三)法律的制定必须严谨，判决必须综合考量

随着依法治国方略的不断推进，道德文化法制体系的不断交错，加上我国加快的社会转型。立法者无疑面对了多发而又复杂的社会矛盾，其中的困难又是很难被顺利克服的。以中华传统道德和社会主义价值观作为立法的考量之一，也算是官方对我国所要坚持法治文化进步的回应。⑬在今天舆论压力空前巨大的时代，不断深化的社会阶层分化都导致法律的制定必须非常严谨，判决必须综合考量。在立法的过程中，因《规划》越来越多的道德成为法律建设的意见，法律也在融合道德内核方面越做越好。然而在进步的过程中，一定要避免矫枉过正的现象出现。法律终归不能等同于道德，法律的强制力赋予了它神圣不可侵犯发地位，同时也赋予了它承担社会秩序的责任。

三、结语

总而言之，法律与道德的结合是历史的必然选择，也是社会发展的必由之路，它有助于解决中国目前法制发展的困境，也符合迫切需要弘扬社会主义法治精神的需求。运用道德价值观将法律与文化有机地相结合，对于激发市场潜力，建设政治文明，繁荣中华文化，培育和谐社会，都有不可磨灭的意义。○14传统美德作为一种“社会价值共识”，与广大群众利益的法治共识之间相容而共存。抛开法律的道德是毫无活力的，会因个体价值的不同，缺乏规范操作性而让社会冷漠；放弃道德的法律是冷酷无情的，会因严酷的条例刻板的执行，而让人民群众失去对它的信仰与依赖。时至今日，“伦理法律化，法律伦理化是一个敏感和争论的话题，需要深入研究德法互动的机理，结合国情和社会秩序建设的步骤，揭示相互转化的规律和程度。”○15依法治国的法律必是富有道德内涵的法律，在新时代社会主义的大潮之中，道德建设与法制建设必将牵手，互为依靠而发展壮大生生不息。

[ 注 释 ]

①[清]孙希旦.礼记集解·卷二十四·礼器第十[M].沈啸寰，王星贤，点校.北京：中华书局，1989：651.

②龙大轩.守正出新：新时代“德法合治”思想的历史渊源与现实意义[J].上海：华东政法大学学报，2019(1)：94-102.

③张明楷.刑法学(第五版)[M].法律出版社，2016：198.

④赵淑光，田树槐.从“法律局限”论德法兼治的必要性[J].吉林：长春大学学报，2003，4(2)：52.

⑤鼓励见义勇为 弘扬社会正气[N].法制日报，2019-3-2.

⑥《刑法》[M].第20条第二款.

⑦赵淑光，田树槐.从“法律局限”论德法兼治的必要性[J].吉林：长春大学学报，2003，4(2)：52.

⑧张一弛.行德法兼治之道方可走长治久安之路[J].北京：中国人民公安大学，法制博览，2019，03(中)：128.

⑨姜涛.法治中国建设的社会主义立场[J].法律科学，2017(1)：3-18.

⑩曾林翊晨.社会主义核心价值观与法治的融贯性分析[J].湖南：吉首大学学报，2019，1(1)：151-157.

⑪赵淑光，田树槐.从“法律局限”论德法兼治的必要性[J].吉林：长春大学学报，2003，4(2)：52.

⑫刘建宁.中国特色社会主义法治文化建设研究[D].甘肃：兰州大学，第74页.

⑬刘建宁.中国特色社会主义法治文化建设研究[D].甘肃：兰州大学，2018，5：2.

⑭刘建宁.中国特色社会主义法治文化建设研究[D].甘肃：兰州大学，2018，5：5.

⑮刘丽娜.德法兼治，共建社会主义新秩序[D].四川：西南交通大学，2002，6：52.