设置赌博机案件，是否需要明知被容留的人是未成年人？

陈丽君

浙江省临海市人民检察院，浙江 临海 317000

一、基本案情

2017年2月，高某某应李某某要求在李某某位于自己家一楼的小店中设置了两台赌博机供他人赌博，商量好五五分成。2017年4月16日晚，一个未成年人方某某在李某某小店中玩赌博机，后该方某某被公安机关当场查获。2017年2月至4月16日期间，李某某获利六七百元。李某某的小店离最近的学校直线距离有四五公里。

二、分歧意见

本案在办理过程中，关于高某某还涉及在其他处设置赌博机，在本文中暂不讨论高某某的行为。本案的争议焦点是关于李某某是否构罪存在分歧，分歧的关键点在于是否需要行为人明知被容留的人是未成年人？

第一种意见认为本案构成开设赌场罪。理由如下：2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定：设置赌博机二台以上，容留未成年人赌博的，以开设赌场罪定罪处罚。而本案李某某在自家一楼设置了二台赌博机并从中渔利，且容留一名未成年人赌博，符合《意见》的规定，应当追究李某某开设赌场的刑事责任。

第二种意见认为不构成开设赌场罪。理由如下：虽《意见》规定了容留未成年人的情形，虽《意见》未明确是否需要明知对方是未成年人，但从故意犯罪的理解来看，故意犯罪要求明知，即知道或应当知道对方是未成年人，而开设赌场作为故意犯罪的一种类型，在主观认知上也要符合明知的要件。从本案来看，该未成年人方某某在玩赌博机时并未穿校服之类有标识性的服装，且从容貌上看，方某某长着胡须，是否为未成年人无法从常理上判断。故应当从有利于嫌疑人的角度，认定本案证据存疑，即不应当追究李某某的刑事责任。

三、笔者意见

以上有两种分歧意见分别代表着侦查机关和检察机关的意见，笔者倾向同意第二种意见，理由如下：

(一)从法理上来看

现行刑法从主观认识角度将犯罪分为故意犯罪和过失犯罪，关于故意犯罪的条文出自《刑法》第十四条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪的，应当负刑事责任。”从该条文来看，刑法明确规定故意犯罪需“明知”，“明知”是犯罪故意的前提条件，是犯罪故意的认识因素。“明知”从法理上认为是“知道或应当知道”，分为“一般明知”和“特定明知”。刑法总则第十四条的规定属于“一般明知”，也有很多“特定明知”存在于刑法分则中，比如窝藏、包庇罪中规定“明知是犯罪的人”、持有使用假币中规定“明知是伪造的假币”、重婚罪中规定“明知他从有配偶”等等。《意见》中关于容留未成年人赌博的规定，没有明确规定“明知”，不属于“特定明知”。而开设赌场罪设置在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪项下，属于故意犯罪的范畴，作为故意犯罪的开设赌场，其认识因素应符合“一般明知”，即应以“明知”为前提。结合本案容留未成年人赌博也应当明知，即“知道或应当知道”对方系未成年人。

(二)从开设赌场罪的相关规定来看

一般的开设赌场的概念是指以营利为目的，开设赌场的行为。关于放置赌博机的行为两高一部也特别出台《意见》对赌博机类案件作出了具体的规定，一般的放置赌博机按规定应当达到10台才构罪，但《意见》为了体现对未年人的保护及对该类违法行为的从严罚处，因为未成年人生理、心理尚未成熟，如果过早参与赌博，极易形成恶习，特针对容留未成年人赌博的，从严规定放置赌博机二台就构罪，故笔者认为对该类犯罪适用也应当严格把握，否则会出现滥罚情况，违背刑法处罚犯罪的初衷。

(三)从相类似的罪名来看

关于强奸罪中强奸幼女的是否需要明知对方是幼女，在两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中就如何认定“明知”进行了阐述：对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为“明知”对方是幼女。从以上规定来看，推定“明知”要根据被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等等因素综合判断。

综上，刑法理论要求受刑罚处罚的犯罪行为需主客观相一致，即主观认识与客观行为相一致的情况下，才追究刑事责任，主观认识与客观行为两者缺一不可，如果只有客观行为而无主观认识不应作为处罚的对象。主观认识就是需要“明知”。结合本案，李某某虽有在自家小店里放置了两台赌博机的客观行为，但主观认识上证实其明知对方系未成年人的证据不足，故不应当追究李某某的刑事责任。