人类学视野下“大传统”与“小传统”的互动与对话
——评梁治平《清代习惯法》

韩 丽

西北政法大学，陕西 西安 710063

《清代习惯法》于1996年问世，系梁治平先生的主要作品之一，从成书时间上来看，晚于《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》(1991年)、《法辨：中国法的过去、现在与未来》(1992年)，三本书都是梁先生对中国传统法律文化所作的思考，不同的是，《法辨：中国法的过去、现在与未来》以论文集的形式，在对中西法律文化的对比中发现中国法律文化的特质，《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》是对人类学视野下的“大传统”，即国家法所作的研究，《清代习惯法》则是在“大传统”研究基础上，对“小传统”，即民间法的重要组成部分之一习惯法的集中展现。

本书虽以“习惯法”为主题，但是在对习惯法的深入讨论中，不可避免地需要提及一个与它相对的一个概念，即国家法。一方面，作者认可习惯法与国家法“相互配合”的一面，但另一方面，作者也认识到“习惯法与国家法这两种不同的知识传统中的不同只是传统之间缺少一种内在和有机的联结”，或者说“在此基础上形成的习惯法与国家法之间的“分工”，实具有“断裂”性质”。①

作者主要从制度方面来考量习惯法和国家法的关系。在“习惯法的制度考略”一章中，作者列举了婚姻、析产与继承、土地交易、地权形态、土地典当、会及中人制度等制度。在“析产与继承”制度的介绍中，作者将析产与继承作了区分，作者指出“在中国古代法上，析产与继承虽然有密切关系，但其性质迥然有别，析产只涉及家庭财产的分割与分配，继承却关乎宗系的合法传承”，但是无论是析产还是继承，无论是各地习惯还是国家法律，虽有差异，但大体上表现出了一定的一致性。究其原因，作者认为“这部分是因为，清代的宗族组织比较发达，而在析产、继承(尤其是继承)诸原则方面，宗族的立场又与国家条法最相接近，这就使得传统的宗法观念获得更加有力的保障，而愈益深入人心”。笔者认为，作者以宗法观念来解释国家法与习惯法差异较小的原因颇有道理，也引人深思。宗法是指调整家族关系的制度，起源于父系氏族社会对祖先的崇拜。家与国同一结构是宗法社会最鲜明的结构特征，这种宗法制结构的明显特点，在中国封建社会被长期保留下来。而君主就是全国指名的严父，各级行政长官也被百姓视为父母，所谓“夫君者，民众父母也”，宗法制度和观念在中国源远流长，早已渗透到生活的方方面面，外化于行而内化于心，所以无论是民间习惯还是国家法律才能够保持一致，这种“一致”是难得的，但也是必然的。但是，民间习惯与国家法律还是有小小的“偏离”，这种“偏离”体现在“异姓承宗”这一问题上，对于“异姓承宗”，《大清律例》第三十四条“养异姓子以乱宗族者，杖六十。以子与异姓为嗣同罪子孙归宗”，可知无论是收养还是送养都将被归罪。但社会生活中是怎样一种情况？作者通过考察《民商事习惯调查报告录》发现，“民间收异姓子为继子、招婿以称嗣以及过继姐妹之子，异姓兼祧、以外孙或义子之子为继者可以说比比皆是，乡民恬不为怪，往往有宗族不加干涉且登其名入谱者”。但是因为事为关乎宗族的大事，所以族谱家谱中往往对其范围、次序、程序等作出规定。即便族谱家谱对异姓承宗问题作出了偏离国家法律的规定，但是家规祖训中依然体现着否认的态度，重庆市忠县戚氏族谱家规组训“第九条：异姓子不可抱养，抱异姓承宗祧坏乱族纲”。为何会出现此种偏离甚至分裂？作者认为“大抵人烟稀少之地、客民流寓之所、宗族组织不严、势力不强之时，最可能发生上述习惯”。而笔者认为除作者所述原因之外，另一原因为长期受宗法观念浸染下的人们的矛盾心理。一方面，由于对宗法制度的重视，对于“异姓”持否认态度，认为“异性乱宗”是不可的，另一方面，正是由于对宗法制度的重视，又不得不看重“承宗”之事，不得不千方百计去完成，如果自己无子而不能“承宗”，所以“异姓承宗”又成为必然。所以笔者认为在继承方面体现的国家法与习惯法的“偏离”，其实何尝不是一种“统一”？即观念的统一，观念的统一而选择实现的途径的不同而已。

但是习惯法和国家法不只有“统一”，还是有“对立”的。在婚姻制度的阐述中，提到多种婚姻形态，如童养媳、入赘、租妻、换亲等情况，其中一种婚姻形态名为“亲属为婚”格外引人注意。众所周知，亲属为婚向来为礼法不容(不过元代是个例外，元代的收继婚即女性在丈夫死后嫁给其兄弟的婚姻形式，是为元代法律所认可的，但是汉人出于传统习俗则强烈反对收继婚，政府因此也有限制，元文宗至顺元年(1330年)下敕：“诸人非其本俗，敢有弟收其嫂、子收庶母者，坐罪”。满族传统上有娶兄弟寡妻、亲母以外的亡父遗孀等习俗，然而清朝建立以后，在汉文化的影响下，也开始禁止。)《大清律例》第壹佰零九条规定“凡娶同宗无服之亲及无服亲之妻者，各杖一百。若娶(同宗)思麻亲之妻及舅甥妻各杖六十徒一年，小功以上之妻各以奸论(自徒三年至绞斩)，其亲之妻曾被出及已改嫁而娶为妻妾者(无服之亲不与)各杖八十。若收父祖妾及伯叔母者(不问被出改嫁)各斩。若兄亡收嫂，弟亡收弟妇者(不问被出改嫁俱坐)各绞”②，可知清代法律对亲属为婚的否定态度。“然而，观诸清代习惯，兄收弟媳，弟娶兄嫂之例比比皆是”③，作者列举山西、江西、浙江、湖北、湖南、甘肃以及陕西等地习俗予以佐证。“明清两代律令屡禁之，而始终不能少革，其故安在？一言以蔽之，曰，贫而已矣”，此乃作者认为的亲属为婚屡禁不止的原因。笔者认为，作者所述原因固然是主要原因，但是清代亲属为婚较之唐宋时期兴盛的原因乃具有民族传统风俗习惯的影响。如上所述，满族是有亲属为婚的习俗存在的，但是由于入主中原受汉人思想影响后而摒弃原有习俗。但是制度上的摒弃不代表内心上的摒弃，所以从某种程度上来说，虽然法律对此作出严厉惩罚，但民众还是会保持原有的习惯，此乃内心的确信或者说是习惯的力量。而这也正是我们研究习惯法的意义所在，在对习惯法的研究中，特别是对那些背离法律的习惯中，我们得以窥见民间生活的各异形态，思考法治的力量与习惯的力量的对抗和平衡。

以上所述清代习惯与法律的统一也罢，对立也罢，无不体现着法律与习惯之间千丝万缕的联系。但是法律和习惯还有一种关系，即习惯作为法律的补充而存在，诸如“会”，概括地说，“会”乃民间一种主要与金钱融通有关的临时互动组织。“会”的形态各异，且颇具“地方性”和“行业性”特点，“会”即一种自发性组织，“会”的制度可谓对法律的补充，在法律和“会”的双重作用下社会得以有序发展。

在对《清代习惯法》一书的学习中，笔者发现人们常用这样一句话评价梁治平先生的这一作品，“中国法律史研究中具有‘范式’意义的著作”。笔者认为，其中一个重要原因就是本书对清代法律研究所选取的材料和角度不同于其他。以往对清代法律的研究，多集中在以《大清律例》为主的成文法律层面，民间习惯方面鲜有涉猎。孟德斯鸠说“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势和面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。”而习惯法恰恰就是生活方式的体现，与人们生活的地方的自然状态密切相关，甚至可以说，与成文法律相比，更能生动地体现地方的山川风貌和民俗人情。国家法往往是由国家立法者所制定的，一定意义上，可以说是以“精英”的视野来审视社会，而习惯法往往生于民间，带有平民化气息，从这个层面来说，习惯法更能深刻、真实地反应法秩序的形态。

[ 注 释 ]

①梁治平著.清代习惯法[M].广西师范大学出版社，2015：141.

②马建石等编.大清律例通考校注[M].中国政法大学出版社，1992：448.

③梁治平著.清代习惯法[M].广西师范大学出版社，2015.70.