对刑法正当性的追问与反思

摘 要：现阶段，根据研究结果表明，刑法正当性在我国刑法学界当中报应正当论、预防正当论以及报应与预防一体正当论是最为流行的有三个观点，无论是哪种观点，都存在自身的理论弱点。刑法规范的适用与刑法规范的创制，都是国家刑罚权所发动的，主要是维护社会秩序，促进社会进步，保障与尊重人类的发展。文章主要对刑法正当性的追问与反思进行了详细的分析。

关键词：刑法;正当性;追问;反思

刑法的运作以及存在的主要目的，是维护、确认、尊重、扩大社会及其成员的权利与自由。所谓的刑法正当性，是国家刑罚权的动基础，是其正当合理的体现。现阶段，我国刑法正当性主要分为两种形式，一种为刑法适用正当性，另一种为刑法创制正当性。想要达到刑法的目的就必须要依靠强硬的手段，必须要限制甚至剥夺社会及其成员的权利和自由，才能够实现最终目的。通过限制、剥夺权利和自由对于刑法来说是必须付出的代价，因此刑法本身必须要具备合理性与必要性。刑法本身就具有一定程度的沉重性，因为综不仅会限制人身自由，而且还会剥夺合法财产，甚至人的生命。由于刑法的结果是相当严重的，因此，我们必须要对其正当性与合理性进行全面分析，才能够保证刑法的公平公正。

一、刑法正当性应有的属性

刑法的固有属性包括社会性、市民性、政治性以及法律性，这些属性是刑法正当性观念的基础。刑法正当性与刑法固有的属性有着密切聯系，与刑法的自我理解也息息相关。因此，我们以从刑法的固有属性为依据，进行推敲，才能够保证刑法形成正当性观念。

（一）市民性

随着“以人为本”社会建设的不断深化，刑法的市民性也日益突出，而且向着这个方向不断发展。首先，刑法制裁犯罪目的的体现形式是通过了表决制为基础的平衡制约关系，从而将刑法保障裁判的民主性与合法性充分的体现出来;其次，刑法规范的确立是通过了议会或者市民代表大会，也就是立法机关，由于具有较强的民主性，因此，刑法充分的体现了全社会成员的共同意志;再次，改善犯罪人，让其回归正轨，是刑法惩罚的主要目的;最后，现代刑法在运作过程中规范化较高，排除适用刑罚过程的身份差别性，最大限度的保障了刑法的权威性与严肃性。

（二）政治性

法本身就是政治管理活动，与权力之规范有着一定的关系，诸多法当中，刑法是最能够体现法国家性与政治性的权力规范。刑法具有保障公共秩序、维护政治制度以及保卫国家安全的法定使命。我国《刑法》中明确的表明了，刑法的任务不仅包括维护社会秩序与经济秩序，而且还包括了以保卫国家安全，保卫人民民主的社会主义制度与专政的政权。从理论的角度出发，刑法就是掌握政权的统治阶级，以国家名义所颁布的法律规范，主要的目的是统治秩序和维护本阶级的利益，从而将刑法与“阶级”和“国家”联系在一起。虽然我国刑法已经分开承认了其政治属性，但这并不意味着是对其阶级性的强调，也并不是意味着恢复刑法的身份性与等级性。

（三）法律性

刑法最为直接的属性就是法律性，法律性是刑法等多种法律形态构成的基础属性，也是与其他科学部分差别的一种体现形式。同时，刑法的其他属性与其他法律部门有着一定的差异，因此形成了自身特有的属性。刑法的法律性应从两个方面予以考察，一方面是与其他法律的外部联系，另一方面是与内在区别，与外部联系的考察内容是刑法在整个法律体系中的定位，与内在区别的考察内容是刑法在调整手段、调整对象等方面的区别。

（四）社会性

刑法的形式与内容是社会特定情境体现的一种形式，是社会发展的产物。刑法对严重破坏社会发展的行为予以否定性评价，将危害社会基本利益、危害他人合法权利、侵犯人类自然感情的危害行为，判断其犯罪程度。刑法的社会性属性主要体现在以下几个方面：1.刑法维护社会的正常发展，将严重阻碍社会发展的行为以及破坏社会生产力发展的行为归纳为犯罪;2.刑法保障社会经济秩序，维护社会基本制度，将破坏行政制度的行为、政治制度的行为以及经济制度的行为归纳为犯罪;3.刑法是保护人类基本首先秩序，维护人类正义，将严重侵犯社会正义的行为以及伦理道德的行为归纳为犯罪。

刑法有着各种各样的属性，不同属性都在一定程度上体现了刑法的不同因素。例如，刑法的社会性体现了其社会因素;刑法的市民性体现了其市民因素;刑法的政治性体现了其国家因素。

二、刑法正当性的追问与反思

（一）刑法正当性的依据

刑法的约束方式主要有两种，一种为预防方式，另一种为报应方式。刑法保障社会秩序的目的，是通过保障“长期有效的规则”来实现的，让人们在遵守秩序的同时，享受自由与生活。所谓的预防方式属于事前调整，属于威胁使用暴力;而报应方式属于事后调整，属于使用现实的暴力。预防告诉人们什么事情不能做，什么事情是刑法所禁止的，利用威胁使用暴力的方法，阻止人们做出违法行为，预防具有心理上的暗示作用与行为上的导向作用，刑法的预防目的就要是利用报应来达到。报应已经有了数千年的历史，有着广泛而深远的意义，所有的犯罪行为都会获得相应的惩罚，这就是自食其果。刑法是约束人行为的一种方式，所有违反刑法的人都会受到法律的报应，会获得相应的刑罚。虽然刑法能够否定人内心的冲动，但却不完全是对人“冲动后的惩罚”，因为冲动是一种主观恶性的违反刑法，而还有许多“无意”的，也会受到刑法的制裁。例如，过失行为带来的犯罪。其实，刑法的约束也是一种抚慰和补偿的一种特有表现形式，在行为上对他人造成了损害，侵犯了他人的合法权益，应给予他人相应赔偿。此观念在刑法中得到了延伸，就是刑法的报应观。行为人由于自己的行为给受害人造成了损害，不管是不是出于主观恶性，都要遭受报应，也就是刑罚。

（二）刑法正当性的追问

法律本身的可接受性直接关系到是否能够被人们所接受，刑法想要被人们所接受，就要将人们普遍接受的共同价值表达出来。在多姿多彩的社会当中，法律只是社会中的一小部分，刑法更是一个退缩的概念。刑法的事前预防与事后报应都只是涉及“长期有效的规则”中的一小部分。在刑法的范围之外，还存在着一个广阔的“法外空间”。一般情况下，刑法是不会干预人们的私生活，只有当人们私生活行为对他们与社会造成了危害，才会被纳入刑法调整范围之内。由此可见，刑法并不是自发生成的，而是由人设定的。刑法虽然是人设定的，但是刑法制定权却在国家手里，人们是无法私自改变刑法功能的，因此，刑法成为了社会的一种政策、一种政治措施。由于主权者的需要不同，刑法中的诸多内容正当性本身就是一个“正当性问题”。刑法虽然对人予以惩罚，但也是维护秩序、保障自由，因此，刑法本身就属于“恶”，但不同的是这种恶是有必要的。刑法的“恶”虽然是有必要的，但是“恶”毕竟是“恶”，我们应将“恶”限定一个范围，将刑法控制在限定范围之内，才是正当的刑法。所谓的正当，就是事物处于其本身应有的状态，处于该有的位置，如果超出了限定范围之外，那么就属于不当。

刑法是与惩罚相关的法律。正当性是刑法的基础与依据，对刑法正当性的追问与反思是刑法及刑法理论自立、自觉、自足的彰显。刑法是一门最成熟、最古老的部门法，在刑法研究过程中出现“为什么”等一系列追问是正常的，这是一个成熟学科对自身困惑的哲学反思的体现，只有当一门学科达到一定成熟度时，才会产生追问与反思。

参考文献

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作者简介：王嘉栋（1994.11- ），男，甘肃酒泉人，上海萨勃生物化学科技有限公司。