拒不支付劳动报酬罪的司法适用研究
——以50件恶意欠薪刑事案件为样本

宋立宵，王书剑

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046)

近年来，由于恶意欠薪而导致的极端性、群体性讨薪案件频发，2011年颁布《刑法修正案(八)》将拒不支付劳动报酬行为入罪，为保障劳动者合法权益，惩处恶意欠薪违法犯罪行为提供了刑法依据。2013年最高院出台《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)进一步明确了该罪在司法适用中的相关问题，对“逃避支付”的手段、“数额较大”的判断、“责令支付”的方式和“造成严重后果”的情形等作出细化规定。在实践中，解决恶意拖欠劳动者报酬问题的主要途径有：第一，可进行诉前调解，调解主要是通过与用人单位达成和解协议，或者通过人民调解委员会组织调解，形成调解协议并申请司法确认后，直接向法院申请强制执行；第二，可向劳动行政部门进行投诉，申请支付令或先予执行；第三，劳动争议案件需要先进行劳动仲裁这一前置程序，劳动者在一年之内向仲裁委员会申请仲裁，作出仲裁裁决后的十五日之内提起诉讼。通过上述途径仍无法解决时，刑法成为保障公民权利的最后手段，拒不支付劳动报酬罪成为劳动者讨薪维权的最后一道屏障。本文旨在归纳总结该罪2011至2019年的司法适用现状，分析其中存在的问题并进行反思，以期为治理恶意欠薪违法犯罪行为提供借鉴。

1 拒不支付劳动报酬罪的司法适用现状

1.1 案件数量虽逐年上升，但总体适用率偏低

笔者在裁判文书网上对“以拒不支付劳动报酬罪为判决结果的刑事一审判决书”进行检索，发现2011至2019年判处拒不支付劳动报酬罪的案件数量呈现出逐年递增的态势。根据人社部公布的信息，2019年全国范围内查处恶意欠薪案约5.1万件，涉及劳动者(大部分是农民工)73.5万人，成功追偿被拖欠工资等67.9亿元，最终以拒不支付劳动报酬罪定罪的有1883件，仅占恶意欠薪案总量的3.7%。由此可见，拒不支付劳动报酬罪的司法适用率极低，未达到有效遏制恶意欠薪行为的立法预期效果。人社部公布的2019年涉嫌恶意欠薪的十大典型案例中仅有四件以拒不支付劳动报酬罪定罪，其余六件虽以涉嫌拒不支付劳动报酬罪立案，但最终按民事劳务合同纠纷处理。综上，拒不支付劳动报酬罪案件数量每年虽不断攀升，但总体适用率偏低。

1.2 被害人数量众多

笔者对2019年50件拒不支付劳动报酬罪案件进行统计发现，被害人人数在10人以下的案件有9件，占18%；被害人人数在10人至30人的案件有18件，占36%；被害人人数在30人以上的案件有23件，占46%。由此可见，拒不支付劳动报酬罪的司法适用主要集中在被害人数量众多的案件中。

1.3 建筑行业是高发领域

笔者对2019年50件拒不支付劳动报酬罪案件进行统计发现，案件发生在建筑行业的有28件，占56%；案件发生在服饰行业的有5件，占10%；其他行业有17件，占34%。由此可见，拒不支付劳动报酬罪的司法适用主要集中在建筑行业，主要原因有二，一是建筑行业存在大量违法用工现象，有关部门对此类行为缺乏有效的管理；二是受雇者大多为学历和文化水平偏低的外来务工人员，维护自身合法权益的意识相对单薄。

1.4 欠薪数额普遍较大

笔者对2019年50件拒不支付劳动报酬罪案件进行统计发现，欠薪数额在3万以下的案件有1件，占2%；欠薪数额在3万至10万的案件有11件，占22%；欠薪数额在10万至30万的案件有19件，占38%；欠薪数额在30万至100万的案件有13件，占26%；欠薪数额在100万以上的有6件，占12%。由此可见，拒不支付劳动报酬罪的欠薪数额普遍高于《解释》所规定的“数额较大”的标准，主要原因有二，一是通过诉前调解或劳动争议仲裁，分流了一部分欠薪数额不大的案件；二是要避免将因短暂经营不善导致无法正常支付劳动报酬的情形纳入刑法的规制范围，否则容易挫伤中小企业的积极性。

1.5 清偿情况与量刑的关系

依据《刑法》第276条之一第3款以及《解释》第6条的规定，行为人在刑事诉讼的不同阶段能够及时清偿所拖欠的劳动报酬，法院在审判时可认定其具有从轻、减轻或免除处罚的量刑情节。笔者对2019年50件拒不支付劳动报酬罪案件进行统计发现，量刑时予以减轻或免除处罚的案件有30件，占60%；量刑时予以从轻处罚的案件有5件，占10%；其余没有从宽情节的案件有15件，占30%。笔者发现，在适用从宽处罚的35个案件中，有的是全部清偿，有的是部分清偿，由此引发的问题是，适用从宽处罚时不考虑清偿的比例，是否有违刑罚的公平性？

2 司法适用中存在的问题

2.1 难以区分民事劳务纠纷与拒不支付劳动报酬罪的界限

在实践中，民事劳务纠纷与刑事犯罪之间的界限不宜区分，其本质是对恶意拖欠劳动报酬入刑的合理性的质疑。学界质疑恶意拖欠劳动报酬入刑的合理性主要有以下理由：第一，与刑法谦抑性原则背道而驰，刑法不应干预民事纠纷。劳动者被恶意拖欠工资时，可通过与用人单位和解、达成调解协议、向劳动行政部门投诉以及申请劳动争议仲裁等民事或行政方式解决，此时案件的性质为劳务合同纠纷，尚未达到刑事犯罪的程度。第二，重惩戒轻救济的方式，不能保证受害人被拖欠的劳动报酬能够最终得到清偿。在实践中，与希望用人单位受到刑事惩罚相比，大多数受害人更需要的是得到被拖欠的工资以及相应的经济赔偿。第三，将恶意欠薪行为纳入刑法规制范围可能带来更大的负面效果。若以拒不支付劳动报酬罪对拖欠工资的用人单位进行刑事制裁，极可能造成用人单位无法继续运营，导致大量的劳动者失业。

但笔者认为，《刑法修正案(八)》新增拒不支付劳动报酬罪，具有其合理性。理由在于：第一，从社会现状来看，当前的市场经济环境复杂，拖欠劳动者报酬的案件频繁发生，越来越多的受害人为了讨薪不得不采取以死相逼等极端手段，传统的、缓和的民事或行政手段已无法有效打击和抑制拖欠劳动者报酬的社会现象。因此，采用刑事手段治理此类具有严重社会危害性的恶意欠薪案件，可以为社会底层劳动者维护自身合法权益构筑坚实的后盾，实现劳动关系的和谐稳定。第二，从法益保护层面来看，通说认为“拒不支付劳动报酬罪的客体为复杂客体，该罪不仅破坏了国家关于劳动的管理秩序，而且侵犯了劳动者依法获得劳动报酬的权利[1]。”将拒不支付劳动报酬的行为入刑，不仅能救助被拖欠工资的劳动者，而且起到了惩戒恶意欠薪者的作用。第三，从刑罚的功能来看，将恶意拖欠劳动报酬的行为纳入刑法的规制范围，可以有效发挥刑罚的威慑力，该罪犹如一只悬而未发的弓弩，时刻警醒用人单位应按时按量给劳动者支付报酬。

2.2 对被害人人数较少、欠薪数额不大的非建筑行业保护力度不强

目前，拒不支付劳动报酬罪的司法适用主要集中在被害人人数众多、欠薪数额普遍较大的建筑行业，而对于被害人人数较少、欠薪数额不大的其他行业保护力度不强。该问题的本质在于对“劳动报酬”的认定，《解释》第一条虽然对劳动报酬的含义进行了解释，但仍未明确社会保险和经济补偿金是否属于该罪的劳动报酬，由于拖欠社会保险和经济补偿金的案件通常仅涉及少数被害人且数额不大，因此未能受到拒不支付劳动报酬罪的有力保护。

第一，社会保险金是否属于劳动报酬，学界观点不一。有学者认为，社会保险金不属于劳动报酬，用人单位未按规定缴纳社保费用的，可由行政机关向人民法院提出强制征缴的申请[2]。但笔者认为这一观点过于绝对，应将社会保险金分为两种情况，一种是由用人单位单独缴纳，另一种是需要用人单位与劳动者个人共同缴纳，由于第二种情况在实践中通常以用人单位在劳动者工资中直接扣缴的方式进行，因此其应属于劳动报酬，应归入拒不支付劳动报酬罪的数额计算对象。第二，经济补偿金与赔偿金是两个不同的概念，经济补偿金不需要用人单位具有过错行为，其本质是对解除劳动关系的受雇者的补偿。理论界与实务界的共识是经济赔偿金不属于劳动报酬[3]，但经济补偿金是否属于劳动报酬尚未形成定论。笔者认为，经济补偿金是劳动者正常工资的延伸，应将其纳入劳动报酬的范围，充分彰显其补偿性功能。

综上，笔者认为应对劳动报酬的认定进行扩大解释，将社会保险和经济补偿金纳入劳动报酬的范围，加强对涉及少数被害人且数额不大的非建筑行业保护力度。

2.3 量刑时不考虑清偿比例有违刑罚公平性

在实践中，同样是对行为人予以从轻、减轻或免除处罚，有的行为人全部清偿所拖欠的劳动报酬，有的行为人只是部分清偿了所拖欠的劳动报酬。在部分清偿的情况下，不同案件的行为人清偿的比例也有所不同，由此可能导致法官自由裁量的弹性空间过大，影响刑罚的公平性，不利于行为人积极清偿拖欠的劳动报酬。虽然《解释》第六条区分了“公安机关刑事立案前”“检察机关提起公诉前”和“法院一审宣判前”三个不同诉讼阶段清偿劳动报酬对量刑的影响，但没有考虑到清偿比例的不同对量刑的影响。因此，拒不支付劳动报酬罪在司法适用中，由于没有具体的清偿比例标准，法官在量刑时无迹可寻，容易造成刑罚的不公平性。另外，对造成严重后果的可以加重处罚，《解释》第五条虽然列举了三种具体情形，但对于第三项“其他严重后果”属于兜底条款，每个劳动者对基本生活条件的要求各不相同，法官在行使自由裁量权进行判断时较难把握。

3 对拒不支付劳动报酬罪司法适用问题的反思

为解决拒不支付劳动报酬罪在司法适用中的三大问题，应寻其根源。如何处理其与民事劳动纠纷是罪与非罪的问题，是否考虑清偿比例是量刑的问题，是否加强对恶意欠薪的刑法保护力度是刑事政策的问题。因此，笔者分别从罪与非罪、量刑和刑事政策三方面反思拒不支付劳动报酬罪的司法适用问题。

3.1 罪与非罪的判断应严格把握犯罪构成要件

首先，拒不支付劳动报酬罪与民事劳务纠纷的最大不同之处在于其成立需要经过“责令支付仍不支付”的前置判断，“这一前置判断的设立给予了欠薪者一个补救机会，也施加了一定程度的倒逼压力[4]。”在司法实践中不可忽视这一前置性要件，否则会导致刑法的扩大化和恣意性，不可在惩罚犯罪人的同时忽视对劳动者的救济，该罪设置的最终目的还是帮助劳动者获得劳动报酬。其次，对客观行为要件的把握要结合行为人提供的财产证明。拒不支付劳动报酬罪，有“逃避支付”和“有能力支付却不支付”两种情况，“支付能力是一个抽象的概念，司法实践中对其客观方面的认定难度较大[5]”，因此行为人提供的财产证明是判断其有无支付能力的重要证据之一。行为人若不能提供财产证明或所提供的财产证明是虚假的，则应推定行为人有支付能力却不支付，符合该罪行为要件。若暗中将原本具有的财产隐藏起来，或转移到第三人名下，从而表现出自己无支付劳动报酬的能力，应认定为逃避支付，并纳入刑法的规制范围；对于行为人确实因经营生产不善而暂时性逃避支付劳动报酬的，不应纳入该罪的处罚范围，可以通过民事或行政手段寻求救济。最后，准确把握“数额较大”的认定标准。《解释》第3条对数额较大的规定是一种选择性要件，符合其中之一就满足数额较大的认定标准。一种为“时间+数额”标准，另一种为“劳动者人数+数额”标准[6]。此种选择性要件兼顾了受害人仅一人和受害人众多这两种情况，当受害人仅为一人时，规定了“三个月以上”的时间跨度要求，以此体现出行为人恶意欠薪的主观恶性；当受害人为十人以上时，通过提高数额标准来反映出恶意欠薪的严重社会危害性。

3.2 在量刑时综合考虑多种因素

首先，危害结果是量刑的主要因素，但不是唯一因素。不能因为行为人造成了拖欠劳动报酬的结果，就否定其在任何情况下都不能适用从宽处罚的量刑情节[7]。2010年《人民法院量刑指导意见》中规定“若行为人积极赔偿受害人损失，综合考虑多种因素，在量刑时可减少基准刑的30%以下。”因此不仅要考虑恶意欠薪导致的危害结果，还要考虑犯罪行为的性质、行为人的赔偿能力以及应当赔偿的数额。其次，笔者建议在不同的诉讼阶段具体划分清偿比例，对于全部清偿、部分清偿以及部分清偿的不同数额，规定不同的量刑幅度。对清偿比例的划定，应同时兼顾法官的主观能动性与刑罚的公平性。对清偿比例划定过细，会压缩法官发挥主观能动性的空间，使得刑法的适用过于机械；不划分清偿比例或划分的比例过宽，不考虑清偿数额的多少对量刑的影响，易造成刑罚的不公正，减弱欠薪人偿还所拖欠劳动报酬的积极性。最后，“尚未造成严重后果”是从宽量刑的前提，对其判断应反向参照《解释》第5条对“造成严重后果”的规定，其主要是指恶意拖欠劳动报酬影响了劳动者的基本生存条件，引发严重的社会问题, 给国家劳动管理秩序带来不良影响[8]。“其他严重后果”属于兜底性规定，法官在自由裁量时不仅应考虑对受害人本人的法益侵害，而且应考虑群体性讨薪行为对政府机关形象和公信力的不良冲击，以及欠薪方的失信行为对同行业其他企业的商誉信誉的损害。多角度综合考虑恶意欠薪行为是否造成了严重危害后果，进而决定对行为人加重处罚还是从轻、减轻或免除处罚。

3.3 打造多元化的社会治理格局

首先，“最好的社会政策就是最好的刑事政策[9]。”党的十九大强调“推进国家治理能力和治理体系现代化”的社会治理政策，因此，在治理用人单位恶意欠薪这一社会现象时，应积极响应党的号召，采用多元化的治理方式，具体来说就是民事救济、行政救济和刑事救济多管齐下，形成“共享共建共治”的社会治理格局。其次，建立各部门之间的联合机制。前文已述，受害人可采取民事和解、民事调解、行政投诉、劳动争议仲裁和刑事诉讼等多种解决途径，采取单一方式寻求救济时程序较为简单，当受害人采取多种救济方式时，应把握好劳动行政监管部门、劳动争议仲裁庭和法院之间的配合。人社部或政府其他部门先责令行为人支付劳动报酬，行为人仍不积极清偿薪金的，人社部再将行为人以涉嫌刑事犯罪移送公安机关立案。达成民事和解、调解协议或做出劳动争议仲裁后，若行为人未实际清偿欠薪，受害人仍可以拒不支付劳动报酬罪进行起诉。最后，加强各部门法之间的有效衔接。对劳动者获得劳动报酬权的保护不仅出现在《刑法》中，《劳动法》《劳动合同法》以及《劳动保障监察条例》等法律法规也有相关规定，在法秩序统一的前提下，要保持各部门法之间的一致性，避免部门法之间的规定发生冲突和矛盾，共同为保障劳动者权益提供强有力的法律依据。总之，单一的民事手段、行政手段或刑事手段都不能彻底治理恶意欠薪现象，应建立各部门之间的联合机制，加强法律法规之间的衔接[10]，同时加大宣传正确合法的维权途径，提高劳动者的维权意识。

4 结语

恶意欠薪行为是市场经济发展过程中的不良产物，在治理此类行为时，应同时发挥民事手段、行政手段和刑事手段的作用。以拒不支付劳动报酬罪对恶意欠薪行为进行刑法规制时，应注意其与民事合同纠纷的区别，避免刑法打击扩大化，对能够积极清偿所拖欠的劳动报酬的行为人给予从宽处罚，同时加强各部门之间的联合，保持各部门法之间的一致性。政府有关部门应加强对非法用工以及恶意拖欠劳动报酬现象的监管力度，用人单位应强化社会责任感，按时足额给付薪金。同时，劳动者应强化维权意识，采用更加科学理智的方式维护自己的合法权益，以此保障劳动者的获得报酬权，缓和紧张的劳动关系，维持国家和谐的劳动秩序，推进法治国家的建设。