浅析同人小说借用人物形象的著作权问题
——由金庸诉江南案引发的思考

赵莹莹

（天津师范大学法学院 天津 300387）

1 金庸诉江南案的问题引出

1.1 金庸诉江南案之案例分析

2016年10月，广州市天河区人民法院受理原告著名作家金庸诉被告网络作家江南及其他三名被告著作权侵权纠纷一案。原告金庸认为被告江南2010年所著的《此间的少年》，该作品侵犯了其著作权、且构成不正当竞争。在本案中，原告金庸诉称《此间的少年》中的主人公元素皆来自其《天龙八部》、《笑傲江湖》等四部作品,运用乔峰、郭靖、杨康等人物姓名、人物关系、人物性格和故事情节均与自己原著中的形象大大相似。因此金庸本人认为《此间的少年》中人物元素已构成了实质性相似,侵犯了其作品一系列著作权，如改编权、署名权、保护作品完整权等。此案受到社会各界广泛关注，其中，江南是否对金庸构成著作权侵权，至今未有定论。一方面，有观点认为《此间的少年》虽然并不属于武侠小说，但毕竟使用了少量金庸书中的角色关系，这种借用原作品元素的行为应被纳入对原著进行了改编的范畴；且金庸作品中人物姓名及形象均具有独创性并且已经深入人心，具有一定的代表意义，并且按照著作权保护中“思想”与“表达”二分法原理。《此间的少年》中所借用的人物名称、背景和关系等元素结合在一起也可以被认定为是“表达”的范畴。按此种方法，可以很容易就能判断出《此间的少年》这部作品已构成著作权侵权的结论。另一方面，根据琼瑶诉于正案等目前我国的司法实践来判断，目前我国司法实践在审理侵犯著作权的案件中，都需要对两部作品进行“实质性相似”的判断。通过对比金庸作品和《此间的少年》，不难发现《此间的少年》中情节设计和金庸的作品大相径庭，它仅仅是借用了金庸作品中的一些元素例如单纯的姓名、人物关系和简单提及的人物背景来展开创作，并不符合“实质性相似”的判断。因此，从“实质性相似”判断的角度是无法认定《此间的少年》侵犯了金庸作品的改编权和作品完整性等著作权。

1.2 由“金庸诉江南案”引发的思考

“金庸诉江南案”所涉及的法律问题至今一直成为学界热议的焦点。《此间的少年》被认为是“同人小说”的代表性作品，但我国《著作权法》中并未涉及同人作品的相关规定，以至于这类作品的合法性本身就存有争议。其中值得探讨的是作家江南使用他人小说中虚拟人物形象的名称是否构成对原作者著作权的侵犯呢？如果作家江南使用的是原小说中一个完整的虚拟人物形象又该如何判定呢？笔者认为《著作权法》赋予作者著作权不仅旨在保护作品的内容，也对作品的结构进行保护。所谓作品的结构，包括横向结构和纵向结构。以一部完整的小说为例，小说中的各个情节的组合遵循了一定的逻辑关系，如按照时间先后顺序进行组合，那么这种逻辑关系就可以称为作品的纵向结构；而小说中的若干个创作元素，如人物形象、故事情节等，就可以称为作品的横向结构。虚拟人物形象便是该小说横向结构中的创作元素之一，主要通过文字进行描述、刻画，包括人物名称、人物形象、人物性格等，并且需要读者根据小说中文字所传达的信息，进行自我理解和自我消化后，不断在头脑中思考、加工，最终得到该人物形象的雏形，在不同人的脑中形成的虚拟人物形象可能在许多方面近似，但不可能完全相同。笔者根据小说中虚拟人物形象的特点，总结由“金庸诉江南案”所引发的法律思考主要涉及以下三个方面。

1.2.1 保护小说中虚拟人物形象的著作权具有必要性

在著作权法领域，学者对于虚拟人物形象的研究大多局限于可视化类虚拟人物形象，关于文字描述类虚拟人物形象的研究甚少。其中可视化类虚拟人物形象通常指卡通人物形象、动漫人物形象等，而文字描述类虚拟人物形象常见于小说当中，由于语言文字的模糊性使其具有一定程度的抽象性，从而加大了对其的研究难度。此外，恶意歪曲、肆意滥用小说中虚拟人物形象以谋取不正当利益的情形频繁出现。因此，对小说中虚拟人物形象进行著作权法保护有利于解决相关著作权法纠纷，有利于保护原著作权人的合法权益。

1.2.2 小说中虚拟人物形象的可著作权性存疑

基于思想表达二分法原则，可知著作权法保护有独创性的表达，并不保护思想，只有当小说中的虚拟人物形象构成表达才具备受著作权法单独保护的首要条件。然而，思想与表达并没有一个清晰的界限，加之语言文字具有模糊性，难以判断小说中的虚拟人物形象到底属于思想还是表达，使其陷入了可著作权性存疑的困境。关于文字描述类虚拟人物形象到底属于思想还是表达，美国法院在实践中处理相关案件时存在两种主流观点，即“清晰描绘标准”和“构成被讲述故事标准”，这两种观点在学界一直争议不断。笔者认为应在厘清小说中虚拟人物形象构成表达的前提下，再分析该虚拟人物形象是否符合构成作品的实质要件和形式要件，最终寻求小说中虚拟人物形象具有著作权性并单独受著作权法保护的认定标准。

1.2.3 小说中虚拟人物形象的名称难以单独受著作权法保护

在“金庸诉江南案”中作家江南因使用他人小说中虚拟人物形象的名称而涉嫌侵犯他人著作权，小说中虚拟人物形象的名称能否纳入客体范畴受著作权法保护是该案件的争议焦点之一。大多数学者认为，小说中虚拟人物形象的名称往往由于过于简短、欠缺独创性，而被归于思想范畴，不能单独受著作权法保护。笔者认为文字作品的文字数量并不影响对其独创性的判断，分析虚拟人物形象的名称是否应受著作权法保护仍应该将“独创性”作为判断的重要因素。

2 小说中虚拟人物形象单独受著作权法保护的认定标准

如上文所论述，小说中的虚拟人物形象依照“清晰描绘标准”能被判定为表达并符合独创性的要求，那么该虚拟人物形象便具备受著作权法保护的正当性，此时的虚拟人物形象作为小说横向结构中的重要创作元素当然可与小说视为一个整体被共同保护。当虚拟人物形象与原小说视为一个整体被共同保护时，他人仅沿用小说中关于某一个虚拟人物形象的具体表达时不易认定为侵权。原因在于小说的表达包括文字及情节的组合，著作权法对于小说的独创性要求较低，使用他人小说中的单一情节时并不构成侵权，只有使用他人小说中具体情节的组合时才能构成侵权。同样地，在整体保护的模式下，著作权人难以就单个虚拟人物形象主张权利，导致他人任意使用某一个虚拟人物形象而不会构成对原著作权人就整部小说所享有的著作权的侵犯。笔者认为，一个“作品”可能由多个具有独创性的部分组成，这也会使一个“作品”因多个组成部分而同时拥有多个著作权。小说中虚拟人物形象具备受著作权法保护的正当性，如果脱离原小说而独立存在，那么该虚拟人物形象就能独立于原小说，单独受著作权法保护，也就是说一部小说很可能会因为多个虚拟人物形象而拥有多个著作权。如何理解虚拟人物形象能脱离小说而独立存在是解决问题的关键所在。笔者认为可以依据虚拟人物形象脱离小说后能否被读者所识别进行判断，大致可分为两种情况。第一种情况是虚拟人物形象被清晰描绘且能脱离小说而存在，即虚拟人物形象已被清晰描绘，当脱离小说后因其显著的独创性表达仍然能被读者所识别出，存在于读者的认知当中，则这类虚拟人物形象便可成为著作权法保护的客体且单独受著作权法保护，但其作为文字作品的保护范围应限于小说中描写人物形象的独创性表达。例如当人们提起“孙悟空”便会在脑海中浮现其形象，而不需再结合《西游记》中的具体故事情节才能识别出该虚拟人物。小说中具体的故事情节达到的是让读者更理解人物形象及作者写作意图的目的，这也意味着单个虚拟人物形象能够独立享有著作权需要创作者达到一个较高的创作水平才能实现。第二种情况是虚拟人物形象虽被清晰描绘但不能脱离小说而存在，即虽然虚拟人物形象被清晰描绘，但其依赖于故事情节的发展、人物关系的变化而展开，只有结合小说中的具体故事情节才能被读者所识别，无法脱离小说中的具体故事情节存在于读者的脑海中，则这类虚拟人物形象应与小说视为一个整体受著作权法的保护。例如在千篇一律的爱情小说中，男女主人公的人物形象、人物特点若不结合具体故事背景、具体故事情节、具体人物关系就难以判断是哪个爱情小说中哪位主人公，在这种情况下只能将该虚拟人物形象与整部爱情小说视为整体予以保护，当出现歪曲人物形象等行为便会涉嫌侵犯著作权人对小说享有的改编权。因此，认定小说中虚拟人物形象能够独立于原小说并单独受著作权法，不仅需要有显著的独创性，而且脱离小说后仍能被读者所识别、存在于读者的认知当中，当他人未经许可使用小说中关于单个虚拟人物形象的具体表达时便会构成侵权。

3 小说中虚拟人物形象的名称难以受著作权法保护

小说中的虚拟人物形象能独立于原小说，单独受著作权法保护的根本原因是其具有显著的独创性且在脱离小说后能被读者所识别，笔者认为只有在沿用小说中描写虚拟人物形象的具体表达时才会构成对著作权的侵犯。小说中虚拟人物形象包括人物名称、人物形象、人物性格等，但只有其中构成表达的部分才能受著作权法保护。如前文中提及是否构成文字作品并非取决于文字的数量，而取决于其是否具有独创性，因此不能因虚拟人物形象的名称过短而否定其具有独创性的可能。笔者认为虚拟人物形象的名称无法单独受著作权法保护，理由有以下两点 ：第一，虚拟人物形象名称并不构成一个虚拟人物形象的实质部分，虚拟人物形象的实质部分还是小说中与此相关的独创性表达 ；第二，就理论上而言，当人物名称具有独创性时应受著作权法保护，但是通常情况下，人物名称不具有独创性且能够被替代。学界倾向于将其归于“思想”范畴，尽管人物名称可能包含作者的思想感情及创作意图，但也只有结合具体表达才能被读者所了解。因此，虚拟人物形象的名称在未脱离该虚拟人物形象时，应将两者视为一个整体，共同受著作权法保护；在虚拟人物形象名称脱离该虚拟人物形象后，此时的虚拟人物形象名称不同于整个虚拟人物形象，当名称脱离整体后通常会因欠缺独创性而被排除在著作权法保护的范围之外，不再受著作权法保护。在“金庸诉江南案”中，作家江南虽然使用了他人小说中的虚拟人物形象名称，但其所创作的小说中并未沿用原小说中关于描写某个虚拟人物形象的独创性表达，在人物名称脱离整个虚拟人物形象后，因不具有独创性不能纳入著作权法所保护的客体范畴。这类单纯使用小说中虚拟人物形象名称的行为难以受到著作权法的规制，换而言之，如果使用同一人物名称再创作出新的虚拟人物形象，即“名同人不同”的情况，虽然会使人们联想到原小说中的虚拟人物形象，但若没有沿用关于原虚拟人物形象的独创性表达，便不会造成读者的混淆，也不构成侵权。然而，不可否认的是江南使用金庸小说中的人物名称会让读者脑海中潜意识的浮现原著中对人物形象的刻画，尽管两部小说中的虚拟人物形象“名同人不同”，但读者对原虚拟人物形象的认知及原著的预设基调并未改变，笔者认为就作家江南使用人物名称这一行为并未侵犯金庸先生的著作权，但此行为实质上是攀附了原小说的知名度，构成不正当竞争，难逃“搭便车”之嫌。

目前有学者主张引入商品化权益来保护小说中的虚拟人物形象名称，认为该新型权利的客体并非虚拟人物形象本身，而是该虚拟人物形象名称具有的对消费者的吸引力。笔者对此观点不予赞同，原因在于目前我国尚无商品化权法律制度，对有关商品化权益的研究仅停留在学说理论阶段，研究如何保护虚拟人物形象名称仍应在我国现有法律制度的框架下进行探讨。通常情况下，小说中虚拟人物形象名称应与整个虚拟人物形象视为一个整体予以著作权法保护，当虚拟人物形象的名称脱离虚拟人物形象这个整体后会因欠缺独创性而被排除在著作权法保护的范围之外，不再受著作权法保护，但当出现单独使用虚拟人物形象名称的行为时，权利人可援引《反不正当竞争法》中的相关规定进行救济。

4 结语

小说中的虚拟人物形象是作者的智力创造成果，当其构成具有独创性的表达时具备受著作权法保护的正当性。当小说中的某个虚拟人物形象不仅具有显著的独创性，并且脱离小说后仍能被读者所识别、存在于读者的认知当中，那么该虚拟人物形象便能独立于原小说、单独受著作权法保护。对于小说中虚拟人物形象名称通常情况下应与整个虚拟人物形象视为一个整体予以著作权法保护，当名称脱离整体后会因欠缺独创性而被排除在著作权法保护的范围之外，不再受著作权法保护。著作权法难以规制单独使用小说中虚拟人物形象名称的行为，但权利人可以构成不正当竞争为由进行救济。