海牙诱拐公约重大风险例外条款的适用与儿童最大利益原则

【摘 要】 《海牙国际性非法诱拐儿童民事事项公约》是一项针对父母或其他监护人违反监护权判决私自带离儿童的行为，在缔约国间建立相互协助返回机制的公约。其中，公约第13条第1款b项，即重大风险例外条款的适用一直是这一公約在实践过程中被讨论的热点话题。本文将围绕儿童最大利益原则和条款的关系，以及法院究竟该如何确定重大风险，根据公约文本、各国实践以及海牙国际私法会议2017年发布的实践指南，解决重大风险例外条款与儿童最大利益原则之间的关系问题。

【关键词】 海牙诱拐公约 儿童最大利益原则 重大风险例外条款 跨国婚姻 监护权

由于国际贸易的发展，不同国籍的公民往来也变得愈加频繁，跨国婚姻应运而生，而跨国婚姻也导致了许多问题的出现。1980《海牙国际性非法诱拐儿童民事事项公约》（以下简称《海牙诱拐公约》）是海牙国际私法会议于1980年10月签订的一项多边条约。该公约的起草背景正是鉴于跨国婚姻及利益的增多，未能获得监护权的一方家长将儿童转移或乘探访儿童之机将其滞留于儿童惯常居所地国以外的国家，使其脱离享有监护权的另一方家长的现象日益突出。公约针对父母或其他监护人将儿童非法带离惯常居所地国的行为，通过规定使儿童迅速返回的程序，保护儿童免受跨国际边界绑架和拘留的有害影响。我国虽然尚未加入该公约，却已经发生不少该公约所调整的类似案件，例如2009年秦惟杰“国外转移诱拐罪”案、以及案情复杂，影响力甚大的“赵君怡案”，都涉及到了跨国婚姻中诱拐子女的行为。所以，针对公约的研究是必要的。而儿童最大利益原则更是《儿童权利公约》中的一项核心原则，这一原则出发，也有助于我国结合《儿童权利公约》的宗旨制定儿童相关的法律。

1 重大风险例外条款在适用中遇到的问题

1.1  与儿童最大利益原则的要求所产生的矛盾

重大风险例外条款的具体规定为：“……（二）其返回会使儿童在身体上或心灵上遭受伤害的重大风险，或会使儿童置于不能忍受的境地。……”之所以该条文会被诱拐方父母频繁地用作抗辩理由，是因为这一例外条款的规定极其概括与抽象，条文中的措辞有很强的模糊性和不确定性，判断时主要取决于各国主管机关的自由裁量。因此观察各国与这一条例相关的判例，大多数国家的主管机关都对这一条款进行了严格的限制解释。拿英国举例，海牙国际私法会议数据库的数据表明，迄今为止，英国总共受理过超过190件以重大风险例外条款作为抗辩理由的案例，然而，法院判决不予返回被非法带走的儿童的案例只有6起。这样的做法招来了批判，一些学者认为，这样的适用违背了《儿童权利公约》所提倡的儿童最大利益原则。过于严格的解释让儿童在一些家暴案件中仍然必须返回惯常居所地国，并不能保证儿童的身心健康得到成长。

1.2  对于重大风险具体该如何评估

除了适用上和儿童最大利益出现的矛盾，适用时对于重大风险的评估方法也引发了争议。美国在重大风险的问题上一直采用“进一步分析方法”对风险进行评估。进一步分析方法认为，在确定了重大风险后，不应简单地拒绝儿童的返还，而应该做进一步的探讨，考查诱拐来源国（abducted-from country，即儿童诱拐前的惯常居所地国）是否存在相应的保护措施。如果存在，则不应拒绝儿童的返还。除了这一点，法院在审查儿童返回后的风险时，会以离婚时惯常居所地国有关监护权的判决为依据，这里便涉及到了法院能否以先前确定的风险为依据。公约的缔结依据的是缔约国之间的信任，如果对别国先前判决的内容再次判决，就损害了此种信任。那么对于先前判决何种程度上的利用，才是不涉及监护权再分配的？

2 重大风险例外条款的适用与儿童最大利益原则

儿童最大利益原则是从《儿童权利公约》第3条中提炼出来的一项概念，该条款的具体表述为：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”

虽然根据条约解释的原则，重大风险例外条款是不遣返儿童的原因之一，而不遣返决定又牵涉到儿童利益问题，因此条款的适用应当遵循儿童最大利益原则。但事实上，儿童最大利益原则出现在《海牙诱拐公约》制定之后，这两项文件的关系也一直没有被明确。在一起2011年的儿童诱拐案件的判决中，英国最高院针对一名律师的提问回答了这一问题。该律师指出，《儿童权利公约》第3（1）条适用于根据《海牙诱拐公约》将儿童送回其惯常居住地的决定，如同适用于任何其他有关儿童的决定一样。目前对第13b条（重大风险例外条款）的处理方法，在英格兰和威尔士的法院，没有适当地尊重将儿童的最大利益作为首要考虑的要求。

对于这一看法，英国法院在判决中做了回应。首先，英国法院指出，没有条文明确规定审理海牙公约案件的法院必须以儿童的最大利益为首要考虑因素。然后转折指出，没有条文的明确规定不意味着儿童的最大利益不处于工作的前沿。英国法院认为，儿童最大利益本身已经被包含进《海牙诱拐公约》的制定精神中。公约的序言中明确表明，签署国“坚信儿童的利益在与其监护有关的事项中至关重要”，并“致力于保护国际上的儿童，使其免受不当迁移或扣留的有害影响……”。另外，公约在起草时的解释性说明也指出，“公约”的目的既是为了服务被绑架儿童的最佳利益，也是为了阻止人们错误地绑架儿童。但它也旨在服务于每个在具体案件中的孩子的最大利益。为此，它对什么才能最好地实现这一目标做出了某些可反驳的假设：儿童将被迅速遣返至惯常居住的国家以确定其最大利益。将一个孩子恢复到熟悉的环境中，这被认为是最符合儿童最大利益的一项行动。但这样的假设显然不是绝对的，所以公约规定了一些可反驳的情形，其中之一便是重大风险例外条款，即若儿童被带回惯常居所地国将面临危害到身心健康发展的重大风险，法院可以做出不予遣返的决定。

儿童最大利益必须放入特定的社会环境中考察，否则这个概念并不是一项具体的司法标准。如果儿童所在地国家的法院通过援引“儿童最大利益”，最终将有关监护权判给错误地带走或留住儿童的人。这样的决定看似公正，却隐含着另一个事实，即国内法院在做出决定时表达对于有关案件问题的态度依赖于特定的国家文化，这种国家文化与儿童惯常居所地国的文化习惯并非完全相同。法院这样的决定实则是在将另一种文化中的价值强加在被诱拐的儿童身上，并不能说是符合儿童最大利益的。所以，《海牙诱拐公约》起草者认为在监护权问题上能够决定儿童最大利益的只有儿童惯常居所地的法院。

3 重大风险的评估

3.1  重大风险评估和监护权再分配审查的界限

公约的起草者认为，重大风险例外条款在适用中应当进行严格限制解释，因为这样才能保证最大限度上尊重别国的司法权，因为缔约国对于其他缔约国司法制度的尊重是条约缔结的基础。如果儿童所在地法院对于监护权的判决内容进行实质性审查再加以判决，是干涉一国国内司法的行为，与尊重他国司法制度的原则相违背，公约建立的信任基础也会随之崩塌。同时，《海牙诱拐公约》在目的中明确指出，缔约国必须确保“快速（prompt）”交还被非法转移或滞留于任何缔约国的儿童，而对于监护权分配的再审查会消耗大量的诉讼时间（法官首先要了解儿童惯常居所地国的法律和判例），同样意味着无法实现公约的要求。就实践来说，在欧洲人权法院的一起经典案例中，上诉法院法官在判决中用了这样的措辞“……法院必须确定国内法院是否对整个家庭情况和一系列因素进行了深入审查，特别是事实、情感、心理、物质和医疗，并对每个人各自的利益作出了平衡和合理的评估……”，这样的观点而后受到了特拉斯堡法院院长的否认，他认为是一种与海牙公约“迅速、简易”返还儿童的原则相违背的做法。如果法院寻找监护权分配中的不合理，以原先判决中的问题为依据决定不予返还儿童，那么就是一种监护权的再分配行为，是不符合公精神的。因此，法院重大风险的评估指的是儿童在回归后将会遇到哪些风险，虽然评估这一风险依然需要依据原先的判决，但是这不等同于主管机关可以仅仅依据这些情况来决定是否交还儿童。解释性报告也指出，《海牙公约》强调儿童在国际上保持不参与国内诉讼的重要性。公约不是确定每一位父母都能看到孩子的方式，而是只寻求确定监护权纠纷应在哪个司法管辖区发生。对于监护权判定下儿童将会受到的风险，承担责任的法院应当是国内惯常居所地国的法院。

3.2  风险评估是否要考虑保护措施

《指南草案》为分析重大风险例外提供了两种方法，其中也为评估儿童回归后的风险提供了建议。第一种方法如下：首先，主管机关核实儿童被送回的国家是否采取了防止或减轻重大风险的充分和有效的保护措施。对于措施的审查会出现两种情况，第一，如果主观当局发现这种保护措施是可行的，并且可以在儿童被送回的国家实施，则主管当局有权下令将儿童送回;第二，如果主管当局发现不能提供充分和有效的保护的措施，则继续对信息或证据进行评估，以查明是否会确定存在重大风险。如果没有重大风险，则可以下令交还儿童，如果没有，则没有义务下令交还。

这样的分析方法和美国一些法院此前所遵循的进一步分析法实则是一致的，进一步分析方法认为，在重大风险例外的适用上应当坚持更为严格的态度。有学者不认同这样的分析方法。他们强调，主管机关对于保护措施的审查是仅仅从法律层面来进行的，保护措施事实上产生的效力主管机关并不能从审查上加以确定。但是，实践指南很明显肯定了进一步分析方法。不认可为进一步分析方法，他们认为法院没有考虑到当地政府所采取措施的实际效果，意味着法院不能确定儿童回归后风险是否能被解除，这就意味着儿童在回归后不能被保证是安全的，所以进一步分析法不符合儿童最大利益原则。这实际上引申出了另一个问题，即儿童最大利益是否是主管机关在决定时唯一需要考虑的因素？

儿童最大利益原则要求将儿童利益作为“一项首要考虑”（a primary consideration），中冠词“一项”（a）的使用暗含着利益平衡理论，即不事先假定权利之间的优先性，而是根据不同案件的具体情况判断权利有冲突时的解决方案，这是欧洲人权公约第八条在判断各项利益时所采纳的理论。因为重大风险例外条款所规定的情形事实上是一种对一方父母合法监护权的剥夺，如果仅仅考虑儿童的利益而滥用这一规定，无疑会侵害到有合法监护权父母的利益，这也是上文提到的对于其他缔约国司法制度的不信任。因此对这一规则必须进行严格限制解释。

3.3  重大风险的确定

实践指南认为，重大风险中的“重大”（grave）一词反应了以限制性方式适用例外的公约意图。条文的英文措辞有着“坟墓”的解释，也同样表明了风险应当是到达了危及生命的程度。实践指南认为风险是否达到“严重”的程度取决于个别案件的事实，同时强调了判例在案件中的重要性。

在美国的Friedrich案中，美国法院法院指出重大风险例外应当严格限制在两个方面：一是儿童的返还将使其处于即时的危险之中，例如战争、饥荒或瘟疫笼罩之下;二是存在严重虐待或者忽视的情形，而儿童的惯常居所地国又无法或者不愿为该儿童提供足够的保护。这一判例所确定的标准在美国以及欧盟的各参与国中涉及重大风险例外条款的案件中被广泛采纳。但是第一种情况在欧盟国家有着不同的适用。拿英国来说，并非所有战争情形中的儿童都满足重大风险例外。英国法院在一起决定不予遣返儿童的案件中表示，战争状态必对返回的儿童造成的伤害必须是具体而有针对性的（the risk of harm is specific and targeted）。以案例中的儿童为例，儿童的母亲和父亲曾经受到过有预谋的生命攻击，而儿童则和父亲紧密联系在一起，若是返回也会有威胁生命的风险。但如果只是一般的战争环境，儿童没有潜在的受到有针对的袭击的可能，法官就不能将这一危险视为重大风险。

4 小结以及对中国的启示

总结来看，《海牙诱拐公约》中的儿童最大利益原则指的就是保证被非法诱拐儿童的快速返回，而重大例外条款等例外条款又确保了儿童能在安全的环境下返还，印证了儿童最大利益原则概念的宽泛性。我国是《儿童权利公约》的缔约国之一，《海牙诱拐公约》中对儿童最大利益原则的理解和适用对国内相关儿童立法有着启发性作用。虽然中国还没有加入《海牙诱拐公约》，但随着对外开放的进一步深入，涉外婚姻家庭关系的日益增多，涉外监护纠纷及其引发的儿童诱拐案件也会随之增多，客观上已经产生了需要正确处理跨国和跨地区诱拐案件的要求。我国在处理跨国和跨地区的儿童诱拐案件中，可以借鉴英美等丰富实践经验的国家的做法，加强与这些涉案国家和地区之间的国际合作，也是一条积极、合理处理并减少中国境内的儿童诱拐案件的道路。

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作者简介：丁锰瑶，女，浙江湖州人，硕士研究生。研究方向：国际法。