论以物抵债的概念
——以法院个案判决为出发点

蔡耀燊

(中山大学 法学院，广东 广州 510000)

一、引言

以物抵债是民商事交易中债权实现的变通方式，在市场经济发展中发挥着重要作用。但是，我国法律对以物抵债概念没有明确的定义，而且民事审判对以物抵债纠纷的解决态度不一——2012年和2017年最高院公报案例“成都武侯国土局案”[1]“建总集团公司案”[2]分别主张“以物抵债”为“实践性合同”和“诺成性合同”，2015年绍兴中院“朱炎娣与胡惠琴、陈国祥民间借贷纠纷案”(1)参见浙江省绍兴市人民法院(2015)浙绍商终字第1122号民事判决书。则主张为“处分行为”。对此，我国理论界亦是百家争鸣：关于“以物抵债”是“契约”还是“处分行为”，以《以物抵债法律问题探析》为题的第40期中国民法成长论坛中，(2)参见最高人民法院第五巡回法庭法官李玉林博士：第40期中国民法成长论坛《以物抵债法律问题探析》中的讲话，2019.4.30.http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=33574.对以物抵债问题的探讨都是建立在“契约说”的基础之上，而最新对于以物抵债问题探讨的《以物抵债协议的法律适用与性质判断 ——最高人民法院(2016)最高法民终484号判决评释》一文，(3)“在我国，以物抵债只是在实践过程中形成的一种债务变通履行之方法，本身尚不能直接代表一定的法律效力，其内涵也没有通过立法进行固化。债务人依以物抵债协议，用约定的给付代替履行。”详见房绍坤，严聪：《以物抵债协议的法律适用与性质判断 ——最高人民法院(2016)最高法民终484号判决评释》，载《求是学刊》2018年第5期。虽然将以物抵债与以物抵债协议进行区分，但其本质还是肯定以物抵债是建立在协议的基础上，没有以物抵债协议也就没有以物抵债；“处分行为说”主要以陈永强教授《民法学说与比较民法》一书为主要代表。关于“以物抵债”是“诺成性合同”还是“实践性合同”，我国民法学教科书对于该问题的探讨大部分建立在“代物清偿”的理论之上，比如史尚宽教授的《债法总论》[3]一书，孙森淼教授《民法债编总论》[4]一书，但是最新学术观点有向诺成性合同发展趋势，上文所列的论坛讨论以及房绍坤教授的论文观点即为典型。由此可见，我国理论界对于以物抵债概念的定性不一导致了实务中对以物抵债纠纷处理态度的茫然。而我国“代物清偿”以及“要物合同”理论均是借鉴其他地区法律。有鉴于此，笔者认为：要理清以物抵债概念定性问题也就必须追根溯源，揭开这两种理论的真实面貌。经过对各国“代物清偿”“要物合同”立法以及理论的发掘，笔者发现理论界对本文论题的争鸣状态，系对其他地区“代物清偿”和“要物合同”立法的误解以及对“要物合同”理论发展态势的把握欠缺。但是，本文的研究意义不在于发现问题后对国家提出立法建议，而是在我国原有法律的基础上运用法学解释方法进行解释，以实现法律和法学理论体系的自洽。

二、以物抵债审判实务的矛盾现状：问题提出

(一)对以物抵债概念定性不一

2012年最高人民法院公报案例“成都武侯国土分局与招商房产开发公司、成都港招实业公司等债权人代位权纠纷案”(以下简称“成都武侯国土局案”)判决指出：“当事人以协议的方式将涉案项目用地使用权抵偿债务，该行为构成代物清偿法律关系。而代物清偿作为债务履行的一种方式，依据民法基本理论，是以不同于原定给付标的物的方式而进行的清偿，系实践性合同，以债务人或者第三人现实交付，同时债权人现实地受领给付作为合同生效要件，若债务人未实际履行代物清偿协议，则债务人与债权人之间的原金钱债务并未消灭。”该案中最高院对以物抵债作代物清偿的理解，与传统观点是一致的。即：债务清偿期届后约定的以物抵债，其目的在于消灭合同双方的原债权债务，方式都是以他物替代清偿。因此，以物抵债就是代物清偿。而代物清偿行为为实践性法律行为，从以物抵债的目的、本质属性出发所作考虑，应坚持其实践性特点。对此，有大量案例对该判决观点进行了佐证。比如，2014年“李万森与夏智勇、费丽不动产买卖合同纠纷案”(4)参见江苏省兴化市人民法院(2013)泰兴民初字第2468-2号民事判决书。、2014年“原告徐X诉被告常州市XX置业有限公司商品房预售合同纠纷案”(5)参见江苏省常州市钟楼区人民法院(2013)钟民初字第1052号民事判决书。、2015“张向义与李盛乾买卖合同纠纷案”、2015年“郭明霞与郭建伟房屋买卖合同纠纷案”(6)参见河南省新郑市人民法院(2015)新民初字第2540号民事判决书。、2018年“周鹏飞与张家口华凯创业房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”(7)参见河北省张家口经济开发区人民法院(2018)冀0791民初811号民事判决书。等等。不难看出，由于长期以来受代物清偿系实践性契约理论的影响，将以物抵债视为要物合同的观点在我国审判实务中有重大影响。这便意味着在双方当事人成立以物抵债合意之后，如果债务人不交付抵债之物(动产交付，不动产须变更登记)，并随后反悔，那么债权人此时只能依据原债权债务关系主张权利，不能要求债务人履行先前达成的以物抵债之合意。

2017年“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”(以下简称“建总集团公司案”)，该判决指出：“根据债法原理，以物抵债是当事人之间对于债务履行方式所作出的安排，是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。从诚实信用原则、当事人意思自治原则和债权人合理预期保护角度看待，对以物抵债合同的法律性质、效力和履行等问题的认定，只要综合考虑了交易习惯、当事人意思表示和内部关系等因素后在社会观念上达到了现实交付与受领的程度，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当从诺成性合同的角度进行认定。”

很明显，针对以物抵债的概念，2012年与2017年最高人民法院的两个公报案例所持观点既有相同点，又有不同点。相同点在于，两份公报案例都认为以物抵债是当事人达成的以原合同之外的给付来消灭原债权债务的合意。不同点在于，两者对以物抵债的概念定性不一，可以说观点正好相反。2017年公报案例回避了代物清偿理论以及以往的审判观点，直接根据将以物抵债视为一种无名合同，进而根据民法中“法无明文规定即自由”的原则，肯定其为诺成性合同，打破了以往法院直接将以物抵债视为代物清偿的审判思维模式，体现了以物抵债审判实务的新发展趋势。为了进一步证明这种趋势，笔者以“以物抵债”和“实践性合同”为关键词，在openlaw案例搜索平台进行搜索，主要看2018年以及2019年4月之前的司法裁判文书。(8)参见openlaw案例搜索平台关于以物抵债问题审判实务的发展趋势的115个案件，2019.4.27.http://openlaw.cn/search/judgement/default?type=&typeValue=&courtId=&lawFirmId=&lawyerId=&docType=&causeId=&judgeDateYear=&lawSearch=&litigationType=&judgeId=&procedureType=&judgeResult=&courtLevel=&procedureType=&zone=&keyword=%E4%BB%A5%E7%89%A9%E6%8A%B5%E5%80%BA+%E5%80%BA%E5%8A%A1%E6%B8%85%E5%81%BF%E7%9A%84%E4%B8%80%E7%A7%8D%E6%96%B9%E5%BC%8F&page=4.经过搜索发现，截止至2019年4月27日，与关键词相关的案件2018年共443件(其中最高院5件，高院52件，中院205件，基层法院179件)，2019年为10件(其中中院7件，基层法院3件)。笔者仔细阅读对比了2019年10件案件；2018年按照法院层级，将主要关注点放在层级较高的法院，对比了最高院5件，高院50件，中院30件，基层院20件。经对比后统计发现，2019年的10件案件中，有8件案件法院判决主张诺成性合同观点，只有2件主张实践性合同观点，主张诺成性的观点占80%。而在2018年最高院的5件判决中，主张实践性合同为2件，诺成性为3件；高院的50件判决中，除开5件与本文讨论主题无关外，剩余45件，只有3件主张实践性合同观点，其他为诺成性合同观点；中院的30件判决中，除开4件与本文讨论主题无关外，主张实践性合同的观点是12件，诺成性合同观点是14件；基层院中，除开2件与讨论主题无关外，主张实践性合同的观点是15件，只有3件主张诺成性合同观点。为能够对比清晰，笔者形成以下列表：

2018—2019年各级法院关于“以物抵债”属于“实践性”还是“诺成性”的审判意见

根据以上数据可以发现：1.2017年之后，民事审判实务中，对于以物抵债性质的判决观点已有所倾向，正在往诺成性合同的观点倾斜；2.主张诺成性合同的观点主要在层级较高的法院，层级越低，尤其在基层法院，依旧是实践性合同的观点占据主流位置；3.指导性案例虽然包含最高院的审判指导性意见，但我国并非判例法国家，对于最高院指导性案例坚持的诺成性合同观点，各级法院法官的采纳程度不一样。

上述最高院的两个案例对于以物抵债概念的讨论是建立在以物抵债属于契约的基础之上，但是我国民事审判实务中，对于以物抵债的看法还存在另外一种审理意见：“朱炎娣与胡惠琴、陈国祥民间借贷纠纷案”。(9)参见浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍商终字第1122号民事判决书。该判决指出：“以物抵债、现金清偿、债务抵销等均是清偿债务的方式，在本质上是一致的，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性……并没有产生新的债权债务关系来代替原来的合同关系。”这就意味着法院直接否定了以物抵债的契约性质，进而将其认定为债务人为履行债务而进行的处分行为。因此，其并不会产生契约所带来的权利义务限制。但是，这种审判观点并不占主流，在笔者查找的众多案例中，只发现这个案例持这种观点。

(二)矛盾焦点及背后的现实和法理依据

通过上文对于案例的介绍可以很明显得出，民法实务中对于以物抵债概念定性的争议焦点在于：以物抵债是契约还是仅仅为处分行为？如果是契约，那么其属于实践性合同还是诺成性合同？

以上两个争议焦点，层次分明，层层递进，笔者下面的行文逻辑亦是建立在此基础之上。但是，在讨论这些问题之时，还需要明白民事审判实务中出现这些矛盾现象的现实以及法理依据。

1.现实依据

无论是国内还是国外，以物抵债自古有之。笔者在研究时发现，以物抵债在民商事交易中之所以能够运行如此之久，有其自身的运行逻辑。首先，从整体的成本—收益角度，在依合同约定无法履行的情况下，以物抵债是能够最快实现类似于合同效果的方式，尽管很多时候会打折扣，但它是达到原合同履行效果的最好方式；其次，从债权人角度，以物抵债能够大大降低债权人实现债权的风险，是现如今防范市场交易风险的重要手段；最后，从债务人的角度，以物抵债使债务人避免了违约以及信用损失的风险，使债务人快速从旧的债权债务关系中脱身，转而寻求新的市场交易机会。总之，以物抵债是为解决暂时的履行不能而进行的合同的变通履行方式，它建立在市场交易的基础之上。

随着我国改革开放不断发展，交易量呈指数上升，市场交易十分旺盛。对于以物抵债交易方式的需求也逐年攀升，这从法院的审判实践中可以看出。对此，笔者以“以物抵债”为关键词在openlaw案例搜索平台(10)参见openlaw案例搜索平台关于以物抵债案件数量的增长趋势，2019.4.29.http://openlaw.cn/search/judgement/default?type=&typeValue=&courtId=&lawFirmId=&lawyerId=&docType=&causeId=&judgeDateYear=&lawSearch=&litigationType=&judgeId=&procedureType=&judgeResult=&courtLevel=&procedureType=&zone=&keyword=%E4%BB%A5%E7%89%A9%E6%8A%B5%E5%80%BA.进行搜索发现：从2012年开始，与以物抵债相关案件开始呈倍数增长，2012年为264件，2013年为671件，2014年直接达到2661件，2015年达到5014件，到2018年则达到17564件。下图是openlaw案例搜索平台所制作统计图，从该图中我们可以更加直观地看出发展趋势。

图1 2002—2018年“以物抵债”案件纠纷数量走势图

但是，相比于以物抵债交易方式的旺盛需求，反观我国法律，其并没有跟上社会发展的需要。我国最先对以物抵债进行规制是在金融部门的部门规章之中：《中国银行以物抵债管理办法(试行)》《银行抵债资产管理办法》。随后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第491条(11)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十一条：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”、最高人民院的公报案例，《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》则从侧面对以物抵债进行规定，比如《合同法》是从工程价款的优先受偿权角度进行规定，《物权法》则从禁止流质、流押的角度进行规定。法律法规制定混乱，依时依需制定，缺乏全盘考虑，不成体系，有时候甚至出现同案不同处理的情况，这一点从上文中对于以物抵债的不同判决观点即可见一斑。

2.法理依据

经过笔者查阅大量资料，民法实务对以物抵债概念的争议焦点，无论是对以物抵债是否是契约的探讨，还是对以物抵债是实践性合同还是诺成型合同的探讨，最终都是建立在要物合同的法理基础上，是关于要物合同的不同学说观点。前者为“要物合同非契约说”，后者则建立在对“要物合同存废观”讨论的基础之上。对于“契约”与“非契约”之争只是对要物合同交易程序的不同理解以及立法技术之争，随着民法对当事人合意制度及其重要性的不断发现和明晰而逐步改变，其背后并无涉及多少法理价值观讨论。因此，对以物抵债是否是契约的探讨在此先按下不表，笔者将在下文“以物抵债概念的基础：诺成性契约”一节中作阐释。此处笔者着重厘清以物抵债概念中关于诺成性与实践性争议的法理依据。对于这个问题的回答，就回到了对要物合同本身的探讨之上。

根据麦考马克“道德义务上升为法律义务说”[5]76，《十二铜表法》之前的罗马是一个农牧业社会，社会流动性小，出于相互帮助的目的，姻亲与邻居之间会发生赠礼性行为。这种赠礼行为表面上具有无私奉献、乐于助人的感觉，但每个受赠人都明白，在受赠的同时，其本身也被设定了在未来进行相应的回报性帮助的期望。比如在农村里面，今年秋收邻居家人手不足，我主动过去帮他，在从他接受帮助的时候起，他也就有义务以同样的方式或者同等的劳力在我需要的时候向我提供帮助。这是生产力发展不充分，市场交易不发达的情况下，人类需要进行生存的必要法则。随着社会的发展，这种赠礼的方式逐渐扩大，包括消费借贷、寄托以及质押。但是，“受赠人”这种返还义务的约束力仅仅依靠一种诚信道德，而“诚信约束又仅仅是宗教性的或一个小群体内的，受领人就有了违反诚实的胆量与空隙”[5]82，这就为争议的发生埋下伏笔。因此，就需要由道德规制上升为法律规制。那么为何又是“要物”的呢？根据麦考马克的观点，在通过法律程序进行救济时，就必须先举证物已经交付——“给了才能还的逻辑内在地要求请求返还的给付人首先证明他已给付”。[5]83它的逻辑程序是：“债不是产生于协议本身，而是产生于某物已被给付这一事实，其实质在于要返还所接受的物。”[6]最后，是优士丁尼在《法学阶梯》中将消费借贷、质押、寄托纳入要物合同，完成要物合同这一合同类型的分类，一直沿用至今。

但是，随着社会的发展，“私人意愿”也即意思表示的法律地位提升，仅存的几个要物性合同类型与整个以当事人意思自治为基础的合同法格格不入。“合意主义主张，契约就是当事人之间的一种合意。它构成契约成立的唯一要件，不以其他行为或者事实的发生为前提。但是，要物合同以现实交付作为契约成立或者生效的要件打破了合意主义在契约之形成体系里面的独一地位，使相关法律体系存在逻辑上的瑕疵。”[5]178

与此同时，根据上文描述，要物合同起源于交易并不发达的农牧业社会，其强调的是交易的安全性，尤其是当时的要物合同多属于无偿合同——“无偿合同在标的物交付前不会产生法律纠纷，从而不会进入法律的视野；此外，鉴于交付人的利益需要特别考虑，不能强制他交付。”[5]189但是，随着交易水平的提高以及交易体量倍增，在交易风险的相对可控性越来越强的情况下，要物合同无论是在交易安全的性价比上，还是交易的效率上，都无法与诺成性合同相媲美。因此，人们开始对要物合同进行反思。

综上所述，笔者认为，以物抵债概念关于诺成性与实践性观点的争议，其背后既有现实依据也有法理依据。现实依据是：社会经济发展带来以物抵债交易量增加，而我国相关法律没有及时进行规则填补。法理依据是：旧的法律遗产即契约管制与新的时代精神即契约自由之间的冲突。这种现实冲突以及法理冲突交织，最终导致了我国民事审判实务中对以物抵债案件的判决不一现象。

三、以物抵债概念的基础：诺成性契约

虽然以物抵债广泛存在于我国民商事交易实务之中，但其在民法体系中一直没有明确的位置，而是以“交易习惯”[7]或者“无名合同”(12)参见最高人民法院(2016)最高法民再294号民事判决书。的方式出现。没有明确概念的统领，自然就导致理论与实务对以物抵债概念讨论百花争鸣的现状。综合以上讨论，笔者认为如要厘清以物抵债的概念，就必须先厘清以物抵债本身属于行为还是属于契约。这在民法理论界中关于以物抵债“处分行为说”和“契约说”的讨论中可以找到结论。然后，在“契约说”的基础之上，笔者进一步理清以物抵债诺成性与实践性之争，为最后确定以物抵债的概念提供明确的价值定性指引。

(一)对“处分行为说”和“契约说”之争的检视

“处分行为说”[8]主张：“以物抵债的重点不在于订立一个新的买卖契约，而在于抵偿原债务。在该过程中，虽然有一方债务之免除作为他种给付的对价,但它仍是债的履行,订立以物抵债协议的双方当事人之间根本没有订立契约之意思表示。”该说可以追溯到“要物合同非契约说”。[5]191虽然本文立论之点并无将以物抵债等同于要物合同(实践性合同)之意，但理论界关于以物抵债属于“处分行为说”与“要物合同非契约说”在思维逻辑推导上具有同质性，可以说两者具有末本之联。根据“要物合同非契约说”，有处分权的人交付标的物就足以产生“借用物的合法使用或寄托物的合法持有。此等使用或持有仅仅以有权主体的同意而正当化，从而不必宣称此同意具有合同性质”。[5]191该说直接将这种“要物合同行为”类比于好意施惠行为、不当得利行为，进而对被接受者直接产生返还之债，属于“法定的返还之债”，源于“尊重他人财产这一根本原则”。根据以上对比可知，“处分行为说”与“要物合同非契约说”有共同的逻辑终点——处分权人的处分结果，也即它们都更加关注法律关系的最后结果，而不是法律关系本身，“处分行为说”关注以物抵债后抵偿原债务的效果，而“要物合同非契约说”关注处分权人处分标的物后，接受方承担返还之债的效果。

“契约说”主张：“以物抵债，在法律行为的层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。”这也是我国目前理论以及实务界的主流观点，广泛存在于我国审判实践以及学说讨论之中：在笔者审阅对比的一百多份案件中，坚持“契约说”观点的判决占99%；我国各法学教授对以物抵债问题的讨论亦是建立在“契约说”的基础上。(13)以《以物抵债法律问题探析》为题的第40期中国民法成长论坛，最高人民法院第五巡回法庭法官李玉林博士、西南政法大学孙海龙教授，西南政法大学王洪教授、马登科教授、重庆市石柱县人民法院院长邬砚博士等、邬砚、张伟院长合著的《以物抵债的成立要件与效力判定》 一文、最高人民法院法官刘琨《以物抵债协议不应认定为流质契约》 一文、施建辉教授《以物抵债契约研究》一文、王洪亮教授《以物抵债的解释与构建》一文等，对以物抵债问题的探讨都是建立在“契约说”的基础之上；最新对于以物抵债问题探讨的是吉林大学法学院教授房绍坤《以物抵债协议的法律适用与性质判断 ——最高人民法院(2016)最高法民终484号判决评释》一文虽然将以物抵债与以物抵债协议进行区分，但其本质还是肯定以物抵债是建立在协议的基础上，没有以物抵债协议也就没有以物抵债。

笔者认为，以物抵债就其本质而言应当是一种契约。对于此观点，笔者想从理论分析以及实务可操作性两方面进行阐释。首先，“处分行为说”与“契约说”的重要分歧点在于，前者将以物抵债的处分行为建立在原债权债务有效存在的基础之上；后者虽然也以原债权债务存在为前提，但债务人对抵债物的处分是出于双方达成的以物抵债协议。很明显，“处分行为说”忽视了当事人意愿要素对于实现以物抵债，消灭原债权债务关系的重要性。它直接将债务人的“处分行为”视为一种单方行为，以债务人自身个人意愿将抵债物交付给债权人即可。正如对“要物合同非契约说”观点的批判所言：“将要物合同等同于产生返还之债的单方行为显然片面强调了客观要素交付，忽视了当事人的主观要素合意”[5]191；其次，在民事审判实务中，虽然“处分行为说”的观点有利于减少法官对于“以物抵债合同”的审查义务，从而径直审查原债权债务关系即可。但是，在这一观点之下，原债权债务并不构成抵债之物发生瑕疵给付以及让债务人继续转移抵债物所有权的依据，这无疑纵容了债务人的违约行为，同时也不利于处理抵债物本身的瑕疵给付问题，导致对善意债权人的二次伤害。而如果按照“契约说”观点，就能够很好地处理这个问题。以物抵债作为一种契约，可以实现从以物抵债行为到原债权债务之间的联合，一方面其以原债权债务关系为基础而成立一种新的辅助性契约，另一方面为以物抵债行为提供依据。换而言之，其作用正是承上启下。

综上所述，以物抵债虽然也有债务人对抵债物之处分行为，但其根据的是合同双方以物抵债之合意，即以物抵债协议。行为虽然重要，但行为背后的当事人之间的合意才是问题解决的根本所在。因此，以物抵债就其本质而言应当属于一种契约。

(二)对“诺成性”与“实践性”之争的检视

1.从国外立法例以及立法趋势角度

理论以及实务中，大多将以物抵债认定为代物清偿。经查众多理论著作(14)史尚宽教授认为：“代物清偿，谓债权人受领他种给付以代原定给付，而使债之关系消灭之契约。”(史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页。)；孙森淼教授认为：“代物清偿系债务人与债权人约定，由债权人受领他种给付，以代原定之给付，使其债之关系消灭之契约。”(孙森淼：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第854页。)陈华彬教授认为：“代物清偿，是指债务人以他种给付替代原定给付，经债权人受领而使债消灭的现象。”(陈华彬：《债法总论》，中国法制出版社2012年版，第283页。)江必新、刘祥贵法官认为：“代物清偿是以他种给付代替原定给付，债之关系即因之消灭，其效果与清偿相同。”(江必新，刘贵祥：《执行工作指导》，2015年第4期。)，笔者发现专门关于“以物抵债”这个问题进行论述的著作很少，而是大部分着墨于对“代物清偿”制度的介绍。审判实务中对于“代物清偿”的青睐从上文“对以物抵债概念性质定性不一”的讨论中即可看出。其中，以“林天勇、陈全勇等案外人执行异议之诉”(15)参见湖北省宜城市人民法院(2014)鄂宜城民二初字第00239号民事判决书。一案宜城市人民法院的一审判决意见说理较为典型。该判决指出：“以物抵债之所困惑司法界的原因就在于一方面债法上没有以物抵债的有名合同，物权法上也没有承认让与担保的非典型抵押，与此同时，现实生活中却又出现了大量的各种形态的以物抵债现象……司法实践中的‘以物抵偿’与中国台湾地区民法中规定的‘代物清偿’有相近之处，因此而借鉴之，该地区民法规定‘代物清偿’成立，必须具备四个条件：第一必须有原债务关系的存在；第二必须有双方当事人关于代物清偿的合意；第三他种给付必须与原给付不同；第四须债权人等有受领权人现实地受领给付。在对‘代物清偿’合意后的合同性质认定上，台湾地区民法规定了它的要物性，即实际交付和占有，司法实践中的‘以物抵债’的处理，可比照‘代物清偿’之构成要件来评价。”由此可以看出，以物抵债理论自身建构的缺失以及对其他地区法律的照搬照用，必然导致理论以及实务对以物抵债与代物清偿的混淆。为正本清源，笔者将在分析我国代物清偿制度的基础上，寻找其他国家和地区立法例，分析其“代物清偿”的制度原理是否真如国内所言属于实践性合同。

我国代物清偿的构成要件是：①双方当事人达成代物清偿合意；②债务人已现实给付，“代物清偿协议在性质上属于实践性合同”[9]；③债权人已现实受领。

其他国家与地区对代物清偿的定义如下：日本我妻荣著，我国洪锡恒先生译《中国民法债编总则论》[10]一书中指出：“中国台湾地区民法第三一九条：债权人受领他种给付，以代原定之给付者，其债之关系消灭；日民第四八八条，德民第三六四条第一项：债权人受领他种给付，为债务标的给付之代物清偿者，债务关系消灭。”《意大利民法典》[11]：“第一一九七条第一项，替代履行的给付：尽管债务人履行了一个与其应当履行的给付效力一致和比其效力更高的给付，但是，该给付与其应当履行的给付不一致，则该给付义务不消灭，但债权人同意的除外。在债权人同意的情况下，当不同的给付被履行时，债务消灭。”《韩国民法典》[12]：“第四百六六条(代物清偿)债务人经债权人的承诺 ,以其他给付代替原债务的履行的,与清偿具有相同效力。” 梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿附理由——债权总则编》[13]第七百六十四条从“替代履行”角度进行定义：“债权人受领他种给付以代替原定给付的，发生清偿的效力。”笔者进一步研究发现，以上法条在法典的章节定位都是放在“债的履行”“债权的消灭”“债的关系的消灭”或者“清偿”一节中使用。同时相应的“实践合同”的类型中只有“消费借贷、使用借贷与寄托”[5]175，并没有包括“代物清偿”。因此，笔者认为，虽然世界各国和地区都有“代物清偿”制度的规定，但只是强调其清偿的结果，是作为债务清偿的一种方式，并无意将其视为实践性合同。我国理论以及实务界对此或许有断章取义之嫌。

与此同时，实践性合同在世界范围内有呈衰减之趋势。正如上文所讲，传统的要物合同是建立在无偿的基础之上，所以需要给出借人、寄托人审慎评估利害关系的机会，具有警示的功能。但是，目前社会的市场化程度越来越高，人们更加愿意进行一种一次性算清的交易，而不必“欠着人情”。无偿的社会交易范围不断萎缩，有息借贷以及有偿保管迅速普及。这种将需求归入市场调整的方式，将债权人与债务人之间的地位拉平，此时就不需要出于权利义务的不平衡考虑而给予任何一方特殊保护。那么，闻风而动的立法者出于务实的态度，必然会逐渐挣脱传统立法的惯性，对法律作出更新——“瑞士与德国民法已明确将使用借贷、消费借贷、寄托合同等原为要物性质的合同全部实现诺成化，其重在强调协议给双方带来的给付义务，而淡化给付作为协议成立或者生效的要件，公然与罗马法设立要物合同类型的立法传统决裂。”[14]

2.从对我国法律的解释角度

根据我国现有法律法规，没有关于“以物抵债”以及“代物清偿”的明确规定，而实践性合同的判定“我国《合同法》其实也反映出尽量限制要物合同的范围的立法趋势”[15]，因此对于以物抵债协议的性质一般限定于法律明确规定或者交易习惯有明确指定。在不具备法律规定或者交易习惯条件之下，应当依据合同法的解释进行具体判定。根据合同的分类规则，可以将合同分为典型合同以及非典型合同。非典型合同，又称无名合同，是指“法律尚未特别规定、未赋予一定名称的合同。”[15]目前，我国法律对以物抵债协议没有明文规定，但是在民法实践中已经被广泛应用。因此，以物抵债协议应当属于非典型合同，适用《合同法》第一百二十四条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”进行规制。又因为目前我国并没有其他类似的法律规定可作参照，因此根据我国《合同法》第四条(16)《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”确定的合同自由原则，当事人之间约定的以物抵债协议应当为诺成性合同，即如没有特别约定，自合同签订之日起成立并生效。当然，同样基于合同自由原则，当事人可以根据需要设定相关条款，来限制以物抵债协议的成立或者生效，达到与实践性合同一样的效果。

综上所述，由于国内对其他国家、地区关于代物清偿制度属于实践性合同的误解，同时国内立法没有紧跟国内实践以及国际立法趋势，导致我国目前理论界以及实务界对于以物抵债概念问题探讨不一。而通过对其他国家、地区立法例，国际立法趋势以及我国法律的探析，笔者认为以物抵债协议在尊重当事人的基础上，属于诺成性而非实践性，以物抵债的概念亦应当建立在诺成性契约的基础上进行考量。

四、以物抵债的概念：横向制度比较

通过上文表述，我们都知道以物抵债应当属于一种诺成性契约。但是，要理清以物抵债的概念，还需要进一步厘清与其相似的其他法律制度，主要包括代物清偿、债的更改、新债清偿、以及流质流押。

(一)以物抵债与代物清偿

经论述，“代物清偿”实际上只是债务清偿的一种方式，它强调对债权债务关系消灭的结果。因此，其他国家和地区立法例将其放在“债的清偿”一节中。

笔者认为，单就本文逻辑推导而言，以物抵债与代物清偿之间关系，可以为原因和结果的关系。与此同时，由于我国对“代物清偿协议系实践性合同”的表述习惯，以及基于尊重当事人合意对于要物合同的需求，可将以物抵债协议的诺成性与代物清偿协议的实践性结合起来，统一于合同双方的意思自治当中。对此，清华大学法学院崔建远教授在《以物抵债的理论与实践》[16]一文即有描述：“以物抵债作为合同双方达成的以他种给付代替原定给付的协议，可以分为两种类型进行讨论。第一种是仅仅有替代给付的合意，而没有实际交付或者没有现实受领。此为诺成性合同。第二种是合同双方不仅仅达成了替代给付的合意，而且已经现实交付并实际受领。此为实践性合同，属于民法通说理论上的代物清偿。但是两者目前在我国都属于无名合同。”崔建元教授如此划分乃是通过对规则的解释将以物抵债应当属于诺成性合同还是实践性合同的问题交给当事人自己决定，这样既尊重了当事人的意思自治，又巧妙化解了其中的矛盾。

(二)以物抵债与债的更改、新债清偿

债的更改，是指当事人通过签订以物抵债协议设立新的债权债务关系，从而消灭原债权债务关系，以后的权利义务只能按照更改之后的协议履行，协议如得不到履行，原债务也不能恢复。“债的更改是债的消灭的一种方式。”[17]

“新债清偿，又称新债抵旧、间接清偿，指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。债务人不履行新债务，旧债务亦不消灭其法律效力”。[16]

因此，债的更改与新债清偿是以物抵债的两种不同类型。2017年最高院“建总集团公司案”的判决文书即指出：当事人于债务清偿期届满后因债务方无法履行债务，因此而达成的以物抵债协议，可以构成债的更改或者新债清偿。为了最大程度保护债权人的利益，以物抵债协议如需消灭原债权债务关系，应当有合同双方明确的消灭旧债、成立新债的合意，此时构成债的更改；否则，该以物抵债协议应为新债清偿。王洪亮教授在《债法总论》[18]一书亦主张：“代物清偿、新债清偿乃至于债的更新，充分体现了契约自由之精神。实践中，常常统称清偿替代方式为‘以物抵债’，实际上，应当根据当事人的意思，具体解释构成哪一种清偿替代方式。”

(三)以物抵债与流质流押

流质流押制度是我国担保制度的重要内容，是指在合同签订时或者合同履行过程中，债权人与债务人或者第三人约定，如果债务人不履行债务，债权人可以取得担保物的所有权。由于流质流押很有可能导致极大侵害抵押人或者质押人的合法权益，形成变相的高利贷，我国《物权法》第186条、第211条以及我国《担保法》明文规定了禁止流押、流质。以物抵债与流质流押有些许相似之处，比如双方均以存在债权债务为基础、都存在以他种给付代替原定给付、都需要转移相应财产的所有权等等，尤其是债务履行期限届满之前达成的以物抵债协议。我国民事审判实务中，对债务履行期限届满之前达成的以物抵债协议，直接认定为具有流质流押性质，进而认定为无效。比如，最高院“承德市山诚房地产开发有限公司、承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷案”(17)参见最高人民法院(2017)最高法民申284号民事裁定书。、福建省高院“陈秀兴、董青委托合同纠纷案”(18)参见福建省高级人民法院(2018)闽民申511号民事裁定书。、江苏省高院“李毅、马国凤与泰州市第一交通物资有限公司、陈鹏等合同纠纷案”(19)参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终506号民事判决书。、“吕永春诉董江民间借贷纠纷案”(20)参见吉林省吉林市中级人民法院(2017)吉02民终1008号民事判决书。等等，这些判决都主张：根据抵债协议设立的不同时间，可以分为债务清偿期届满前的以物抵债、债务清偿期届满后的以物抵债；在债务履行期届满前的以物抵债约定具有债的担保性质，违反国家关于流质流押的规定，应当归于无效；债务履行期届满后达成的以物抵债协议，因此时债务已经确定，则不再具有担保的性质。董学立教授的《担保法理论与实践》[19]以及陈永强教授的《民法学说与比较民法》[8]139一书亦坚持流质流押观点，尤其是前者将流质流押视为广义的以物抵债：“以物抵债包括狭义的以物抵债和狭义的以物抵债，狭义的以物抵债一般指代物清偿，广义的以物抵债还包括让与担保、流抵契约等。”

笔者在此持认同观点。因为我国民间借贷中债权人与债务人之间的地位并不平等，往往债权人处于优势地位，债务人处于相对弱势地位。而在债务未届清偿期之前，债权债务无法确定，此时基于劣势地位，债务人往往会被迫签订不对等性的抵债协议。而在债务履行期届满之后，债权债务已经确定，标的物估值也不会相差太远，法律此时应当选择相信具有基本交易理性的债权人和债务人，尊重当事人的意思自治。在这里，对以物抵债与流质流押的区分作类型化处理体现了立法者的价值判断：即在尊重当事人意思自治与保护弱者利益之间根据不同情形做不同的天平倾向。

综上所述，以物抵债并非形式单一的清偿规则，其是众多清偿方式的结合，对此既要依据协议签订的时间点，又要考虑到合同双方的合意。我国法律法规中最早对“以物抵债”进行概念界定是《中国银行以物抵债管理办法(试行)》，该办法第2条规定，以物抵债，乃是债务人与债权银行约定，在债务人无法依约履行债务时，将其抵押或质押给银行的财产折价抵偿债务。这个概念的涵摄范围明显过窄。目前我国审判实务中的定义是：以物抵债，是原债权债务关系消灭的一种方式，是合同双方对于债务如何履行作出的调整。(21)参见最高人民法院(2015)民申字第2174号民事裁定书；四川省高级人民法院(2017)川民终217号民事判决书；江苏省高级人民法院 (2015)苏审二商申字第00244号民事裁定书；江苏省高级人民法院 (2015)苏审二商申字第00070号民事裁定书；重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初1401号民事判决书。而我国理论界对“以物抵债”最早作定义介绍的是崔建远教授《以物抵债的理论与实践》一文，该文指出：“以物抵债，在法律行为的层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。” 因此，综合理论以及实务的使用，笔者认为以物抵债含义是指：合同双方约定在债务人无法依约履行债务时，以债务人或第三人所拥有的财产折价归债权人所有，用以清偿原债务的合意。按照时间点来划分，其可分为债务履行期届满前的以物抵债和债务履行期届满后的以物抵债。前者会涉及到国家法律关于禁止流质流押的规定而归于无效，后者可依合同双方的合意而达成代物清偿、债的更改以及新债清偿。

结论

以上讨论表明，我国民事审判实务对以物抵债概念是契约还是处分行为的定位不清，到底是诺成性还是实践性的属性不明，其背后既有对国外立法例的错误理解，又有对要物合同“要物”的法律理念的把握不准以及没有紧跟国际国内立法与实务发展趋势。对于该问题的解决，除须追溯以物抵债非契约说、实践性观点的起源和要物性合同产生发展的历程，以正本清源外，还需要在发现问题的同时提出解决问题的可行性方案。那么，正如德国法学家萨维尼所说：“解释法律，系法学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”[20]所以，问题的解决不在于破立，而在于对已有规则的解释。笔者结合自身对国外立法例的理解，对国内立法以及以物抵债理论进行体系解释，目的解释和比较解释，逐步厘清以物抵债的概念：狭义的以物抵债协议，是指合同履行期限届满后，合同双方约定在债务人无法依约履行债务时，以债务人或第三人所拥有的财产折价归债权人所有，用以清偿原债务的诺成性协议，包括债的更改、新债清偿和代物清偿协议。广义的以物抵债还包括，债务履行期届满前达成的以物抵债协议，其因涉及到国家法律关于禁止流质流押的规定而归于无效。