年逾七十遭遇车祸，能否向肇事司机索要误工费

小保：

三个月前，我被朱某驾驶的摩托车撞伤后，不仅花去5万余元医疗费用，还落下10级伤残。经交警部门认定，朱某负事故的全部责任。近日，朱某虽表示愿意向我作出赔偿，但却拒绝承担误工费，理由是我已经71岁，不属于劳动者的范围。

请问：在我平时能通过在家干点手工活换取收益的情况下，朱某究竟应否支付误工费？

张志刚

张志刚：

朱某应当支付误工费。

一方面，法律允许老年人获取劳动收入。虽然我国现有有关法律规定，劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁（女干部55周岁），即超过对应年龄，的确已经不属于《劳动法》和《劳动合同法》所指的劳动者，不再享受《劳动法》和《劳动合同法》所规定的对应权利，但对应年龄并非判断公民丧失劳动能力的标准，也不等于自始便不能从事劳动并获得报酬，因为《老年人权益保护法》第四十二条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”也就是说，我国同样鼓励老年人做一些力所能及的事情，并认可其从中获得收益。另一方面，误工费的赔偿不受年龄限制。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均费计算。”即误工费是指加害人应当支付的、受害人在治疗期间因无法从事正常工作或劳动而失去或减少的劳动收入。受害人能否获取的关键在于其是否“失去或减少劳动收入”，而非仅仅从年龄来考量。与之对应，正因为你平时能通过在家干点手工活换取收益，而这些收益已经由于交通事故实际失去，决定了朱某无权拿你已经71岁说事。

小保

公司实行小时工资制，我能否享有带薪年休假

小保：

我所在公司除少部分管理人员外，大部分员工（含我）实行小时工资制，即按小时计酬，平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。近日，我见其他员工享有带薪年休假待遇，就要求公司给予同样待遇，但却被公司拒绝，理由是我属于非全日制用工，不享有带薪年休假。

请问：该理由成立吗？

邱慧珍

邱慧珍：

公司的理由成立。

一方面，你属于非全日制用工。《劳动合同法》六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”另一方面，你不享有带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”此外，《人力资源和社会保障部办公厅关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》中则已进一步明确：“《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的‘累计工作时间’，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。”即鉴于其并未将休息休假作为必备条款，意味着非全日制职工可不享受年休假。同时，《劳动合同法》第六十九条、第七十一条分别规定：“全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同”“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。”它们反映出的非全日制用工形式的突出特点即灵活性，也决定了其不适用年休假的相关规定。

小保

员工因病住院，单位能否扣其工资支付“顶班费”

小保：

三个月前，我被查出患有某种疾病，医院建议我住院治疗、休养两个月并开具了相关证明。我随后向公司办理了请假手续，假期届满回公司上班后，得知公司扣发了我该两月的全部工资。理由是我因自身原因不能上班，客观上必然会耽误公司生产，公司为了避免损失，已另行请人顶替我上班，而公司只能支付一份工资，根据按劳付酬原则该份工资也只能给顶班人员，我没有付出劳动自然不能获得相应工资。

请问：公司的理由成立吗？

黄冬梅

黄冬梅：

公司的理由不能成立，即其无权扣除你的工资用于支付他人的“顶班费”。

一方面，休病假是你的法定权利。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期： (一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。 (二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”你患病属实，医院也出具了相关证明，且期限只有两个月，明显符合上述规定。公司自然不能以任何形式、任何理由侵犯、限制和剥夺你的对应权利（包括拒付工资）。

另一方面，公司无权扣发你的全部工资。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”即虽然你没有上班会影响公司的生产，而公司为避免遭受损失另请他人顶班并无不当，但公司不能简单地、一分不剩地扣付你的工资，用于支付他人的“顶班费”。

小保

小时工口头约定入职，该怎样证明存在劳动关系

小保：

我入职到一家建筑公司时，约定从事搬运工作，每天工作1～4小时，每小时30元。半年前，我在上班期间，不慎从三层脚手架上摔成重伤。面对我索要工伤赔偿，公司不仅拒绝，而且拒不承认我系其所聘。

请问：我该怎样证明与公司存在劳动关系？

蔡燕芳

蔡燕芳：

这里涉及到非全日制用工问题，指的是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”可现实中，许多劳动者对此并不重视，甚至认为只要用人单位福利好，不拖欠工资就行，殊不知，一旦发生劳动争议，基于双方劳动关系很难确定，合法权益也就难以维护。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二、五条分别规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”即劳动者平时应当注意保留、保存上述证据，如果用人单位拒不承认，劳动者可以提起劳动仲裁予以确认。值得一提的是，上述通知第四条还规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”即对于所述特殊情况，劳动者即使不能证明劳动关系的存在，也可以直接按照《关于非全日制用工若干问题的意见》的相关规定，要求承担用工主体责任、具备用工主体的发包方承担工伤赔偿责任。