传承与创新：博物馆文创产业的知识产权创造和保护

徐棣枫 谭 缙

（1.南京大学法学院 江苏南京 210093；2.国浩律师（南京）事务所 江苏南京 210036）

内容提要：博物馆文创产业是以博物馆历史文化资源为基础、以创作者创造性思维为核心竞争力、与知识产权保护密切相关的新兴产业。博物馆文创的核心灵感来源于馆藏文物。博物馆文创是一个继承之中有发展、发展之中有历史的“有中生新”的创新过程，体现着对历史的尊重和文化的传承，并在传承中创新。当前，博物馆亟需应对文创运营中的观念错误，理解文创经营、公益属性和知识产权私益保护之间的关系，通过对文物要素的提炼、挖掘和创造，将历史文化传承与创新相结合，进行二次开发以获得知识产权。博物馆在文创产品开发和运营中，要跳出单一的版权思维，从著作权、专利、商标、商业秘密、域名等多元的知识产权路径寻求对文化创意成果的保护。

近年来，在党和国家的大力倡导下，我国博物馆文创产业发展欣欣向荣。作为文物资源的收藏者、传承者与历史文化的承载者、传播者，我国各地博物馆相继开始发展文化创意事业，致力于“让文物活起来”，涌现了一批又一批的优秀文创产品，掀起了博物馆文创的热潮。故宫博物院、南京博物院、陕西历史博物馆等国内文博单位先后推出了“古代帝王系列”“大报恩寺琉璃塔系列”“大唐长安系列”等多个具有自身特色的代表性文化创意IP（Intellectual Property）。IP意为“知识产权”，在博物馆文化创意产业的发展过程中已经成为各博物馆的核心竞争力和文化象征。然而，一些博物馆在发展文创产业的过程中存在对知识产权的误解，在文创开发过程中存在知识产权的创造和运用能力不足、知识产权保护不到位等问题。为了更好地实现“让文物活起来”，让文物资源赋能文化领域的高质量发展，博物馆亟需形成正确的博物馆文创知识产权保护观念，增强博物馆文创的知识产权创造和运用能力。

一、博物馆文创的核心：传承与创新

博物馆文创属于文化创意的一种，是以博物馆历史文物资源为基础，以创造性思维为核心竞争力，以博物馆文化产品的开发、授权、推广、销售等为主要内容的细分产业。通过识别和提取博物馆馆藏资源中的历史、文化等元素，对其进行新的组合和设计，创造出具有观赏性、纪念性、实用性的新商品，并进行市场化推广，是博物馆文创的基本运作模式。博物馆内的藏品往往反映着某个历史时期的社会状态，或记载着某位历史人物的故事、某些历史事件，或展示着传统文化和传统艺术，均传达和蕴含着极具人文价值的历史信息［1］。同时，部分博物馆是在历史遗迹的基础上建立，如故宫博物院之于紫禁城、秦始皇帝陵博物院之于秦兵马俑。遗址、建筑等由此成为这一类博物馆的文化符号，发挥着独具特色的文化标识作用。

博物馆文创的灵感基本来自于博物馆内的文物——文物是人类在社会活动中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物和遗迹［2］。博物馆文创从业者需要深入研究、挖掘和提取文物背后所蕴含的历史文化精神和价值内涵，并将其以特定的、富有创意的形式显示出来。这些可被人感知的、新创造出来的元素，既源于文物，又有别于文物，与文物或文化有着直接或间接的关系。这些元素是可以被人类的视觉或听觉等直接感知的，传递着文物或文化的信息。它们是博物馆文创产业的基础和核心，并可被作为设计要素进行二次创造，衍生出更多、更丰富的博物馆文创产品。也正因为如此，博物馆的文化创意并非“无中生有”，是继承之中有发展、发展之中有历史，“有中生新”“有中生变”的创新过程。历史文物和文化是博物馆文创的源泉；历史文物和文化的积累传承以及核心精神的提取凝练，是博物馆文创的精髓；历史文物和文化表达形式、体现手段的创新，与生产工具、生活消费品、文化消费的结合和运用方式的创新，是博物馆文创的活力所在。

博物馆文创过程中的创造性工作具有创新性，付出的创造性劳动和开发成本所产生的创新成果，应当得到相应的尊重。如果博物馆文创成果得不到知识产权的保护，那么大量具有商业价值的博物馆文创成果将会被其他市场经营者免费使用甚至仿冒，这既影响博物馆文创积极性，又损害消费者利益，甚至还会有损传统文化的形象和声誉。

当博物馆馆藏资源、创新成果等符合知识产权客体的法定要件时，可以受到法律保护。不受知识产权保护的文化创意市场，会因创意价值得不到合理体现而寸步难行。而知识产权的确认与保护赋予了博物馆文创设计者更大的创新热情，由此激发其创作更多、更优质的文创产品，并可通过知识产权实现对博物馆文创产品的市场管理，实现促进全社会文化事业发展的总体效益。

二、博物馆文创中的知识产权误解

博物馆文化创意资源的开发实质上是博物馆IP的创造与运营。虽然博物馆文创产业方兴未艾，但与音乐、影视作品市场等较为成熟的IP创造、运营和保护体系相比，还存在相当多的问题。这些问题部分来自于博物馆本身的特殊组织性质，部分则来自于业界对博物馆知识产权的误解和误用。清楚地认识到这些问题并逐一解决，才能更好地发挥知识产权对博物馆文创的护航作用，更好地传承和发扬中华民族优秀传统文化。

（一）博物馆文创经营面临合法性、合理性质疑

根据我国《博物馆条例》的规定，博物馆是以教育、研究和欣赏为目的，收藏、保护并向公众展示人类活动和自然环境的见证物……的非营利组织。博物馆是公共文化服务单位，具有很强的公益属性。创设博物馆的根本目的是传承和保护文化遗产，鼓励文化传承。自2016年起，国务院及各部委先后出台了多项政策性文件，支持和鼓励博物馆等文博单位开展文化创意工作，包括《关于进一步加强文物工作的指导意见》《关于推动文化文物单位文化创意产品开发的若干意见》《关于促进文物合理利用的若干意见》《“互联网+中华文明”三年行动计划》《国家文物事业发展“十三五”规划》等。全国各地文博单位也开始主动开发文化创意产品。以江苏省为例，江苏省于2016年印发《省政府办公厅关于做好文化文物单位文化创意产品开发工作的通知》，并于2017年3月确定三十余家试点单位，探索文化创意产品的开发、分配机制和营销管理模式等［3］。然而，各地积极以博物馆名义开展文创经营活动尝试的同时，质疑声也随之而来，其中就包括对博物馆文创IP经营盈利的合法性及合理性的疑惑。

为了解释博物馆文创经营的合法性及合理性，需要厘清博物馆文创市场经营与文博单位公益性的关系。首先，我国并无任何法律法规禁止博物馆发展文化创意事业。公益属性的事业不以营利为目的，但并非不能有经营活动，而是其所得利润必须继续用于公益，不能在投资者及其成员之间进行分配［4］。关于“如何确保和强化事业单位公益属性”的讨论，不是公益类事业单位“能否从事经营活动”的问题，而是应当聚焦于“怎样完善体制机制”，从而更有效地提供和生产公益服务［5］。其次，博物馆作为公益性的文博单位，其任务绝不能被机械地理解为仅仅是保存、收藏和展览文物，文化创意也是以传承和传播历史文化为目的的重要工作之一，开展文创工作有助于让藏于“深闺”的文物通过文创产品走进大众的日常生活，历史文化的生命力得以延伸，民族文化得以更为广泛地传播。而且，投入消费市场的博物馆文创产品具有独特的文化魅力，供应和消费量的提高将显著提升公众的民族认同和自豪感，更好地宣传中华民族历史和文化。另外，在博物馆文创开发过程中，新的视角和技术的交叉运用将提高文博研究能力和水平，产出更多高质量的研究成果，促进文物和历史文化研究向更深、更广的领域发展。简单地认为公益性组织不得有任何经营性收入是不合适的，而要看该收入的用途。文创的市场营收最终运用于博物馆自身，既起到反哺博物馆的作用，又能有效促进整个文博事业的发展和变革，使博物馆由以“物”的管理为中心的模式向以“人”的需求为导向的模式转变——这也符合新博物馆学对目标取向、观众取向新理念的主张［6］。

（二）博物馆公益性与知识产权私益性的矛盾

知识产权制度的设计是通过对知识产品创造者的确认并赋予权利人限制他人使用相应知识财产的权利，使得新知识成为可交易的商品。知识产权具有私益性和一定程度的“垄断”特征。博物馆通过自我创造、外部购入等方式取得一定数量的知识产权，限制社会公众未经许可使用其知识产权，引发“垄断”文化资源、违背博物馆公益性的质疑。实际上，博物馆保护自身知识产权，并不会形成对文化资源的“垄断”。相反，保护知识产权更有利于博物馆发挥传播、传承历史文化的公益职能。

首先，知识产权赋予的排他性是基于博物馆文创活动中的创新性成果，而非已有的文物或文化资源。《中华人民共和国知识产权法》（以下简称“《知识产权法》”）为可获得知识产权保护的创新成果设定了严格的条件，只有满足《知识产权法》法定要件的创新成果才可以获得知识产权法赋予的排他性。例如，《中国人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）规定了作品性（独立创作）、可复制性等要件；《中国人民共和国专利法》（以下简称“《专利法》”）规定了新颖性、创造性、实用性等要件，而且还有时间限制，一旦期限届满，财产性权利就不受保护。其次，博物馆文创活动本身属于人类创造性劳动，在现有法律框架下提供知识产权保护并无法律障碍。而且，博物馆文创产品中的“创意”本质上是一种新知识产品，《知识产权法》对创意者权利的确认，是对创意者智力成果的保护。也正是基于这种保护，新的创意可以成为商品进行市场交易，从而获得市场回报，创意者的创作热情得以激发，更多文化创意被创造出来，促进整个文化产业的发展，个体利益与公共利益的平衡得以实现［7］。作为文化传承单位的博物馆可以通过挖掘文物和文化资源，研究创造新的成果，获得知识产权并以适当的方式运营。一方面，带有文物文化基因和印记的博物馆文创产品走进大众消费，发挥广泛传播文化的作用，很好地完成了博物馆公益性的任务；另一方面，成功的市场运营将为博物馆事业提供源源不断的资金支持，博物馆的公益事业发展更有保障。

（三）对文物知识产权保护对象的误解

馆藏资源中的历史文物及其体现的历史文化思想并非知识产权的保护客体。大多数馆藏文物和历史文化资源本身时间久远，因而其中的财产性权利已不再受《知识产权法》保护，应该避免将博物馆知识产权与博物馆的馆藏历史文物及其所体现的历史文化直接挂钩。根据《著作权法》确立的“思想、表达二分法”原则，《著作权法》保护表达，不保护思想。博物馆文物所体现的历史文化思想在没有被人识别、读取并以他人可感知的形式——作品——显示出来供他人读取前，并不能够获得版权保护。例如，《清明上河图》反映了北宋都城汴京的繁荣景象，该画背后所蕴含的北宋民俗文化信息等如果未被研究者以独创的文字、影像、声音等形式表达出来，就无法受到《著作权法》保护。为了其独创的表达能获得《著作权法》的保护，文物研究者需要将其对《清明上河图》的理解，以自己独立创作的文字、图像或其他可被人类感知的形式表达出来。该文物研究源于《清明上河图》又有别于《清明上河图》，基于历史文物又融入个人的理解和创新，所独创的文字、图像、音视频等新作品才是博物馆文创保护的知识产权对象，而非《清明上河图》本身。

三、博物馆文创中的知识产权创造

若无权利，则无授权可言。授权模式下的文创产品开发是博物馆著作权（也称“版权”）、专利权乃至品牌权益的对外许可，而非对文物本身的许可和交易。2019年国家文物局发布的《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》（以下简称“《博物馆授权指引》”）规定“馆藏资源是指博物馆登记备案的所收藏、管理、保护的不可移动和可移动文物、艺术品等，以及在此基础上二次加工得到的，以语言、文字、声像等不同形式记载的藏品状态、变化特征及其与客观环境之间的联系特征等藏品本身蕴含的原始信息，或者经过加工处理并通过各种载体表现出来的信息，包括与之相关的文件、资料、数据、图像、视频等信息资源，包括实物和数字化信息。”因此，博物馆文创的基础包含两部分：一是博物馆藏品，二是博物馆基于藏品进行二次创作所获得的资源。博物馆文创活动集中于对馆藏资源的二次创作，博物馆文创知识产权问题也集中于此。

（一）既有IP的确认：馆藏资源的著作权

博物馆馆藏资源涉及的知识产权主要为著作权。一般情况下，博物馆并非馆藏资源的原始著作权人。博物馆获取藏品的途径主要表现为国家调拨、考古发掘、民间赠予、外部购入等。前两种情形的创作者多为身份不明或距今年代久远的历史人物，另外两种情形的著作权人可能是作者本人（作者仍健在）或是藏品的当代继承人（作者已去世，但尚未满50年）。根据我国《著作权法》的规定，自然人作者的著作权中的财产性权利期限为作者有生之年，加死亡之后的50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日。博物馆大多藏品的著作权财产性权利已超过保护期限，不再受到保护。

在藏品尚有合法继承人的情形中，权利人将作品的原件或手稿捐赠、转让给博物馆，作品之上的著作财产权则并不发生转移，需要博物馆与原权利人就知识产权归属问题作特别约定。只有相关权利人明确表示将作品著作财产权一并让与的，博物馆才获得这些权利。

（二）文创IP资源的获取：二次创造

博物馆作为文物及文化内容的保管者，拥有大量的历史文化资源，在博物馆文创产业链条中居于核心地位。博物馆需要跳出既有IP的思维，通过二次创造的方式，主动获取IP，化“历史文化资源”为“IP资源”。

1.IP资源的“生产”：文物要素提炼和表达创新

博物馆虽保存了大量的珍贵历史文物，但由博物馆享有完整著作权的文物数量却十分有限。在现代科技的背景下，博物馆应当发挥自身保存大量历史文物以及拥有大量高水平研究人才队伍的先天优势，主动挖掘、“生产”和创造IP。

博物馆文物所提供的创意和灵感是博物馆文创的核心资源。博物馆文创IP的挖掘与创造，关键是要在尊重历史文化价值的基础上，对文物进行筛选和研究。分析提炼代表性文物最能反映历史文物精神内涵和实质的要素，结合现代审美，构思设计现代表达形式，并对其二次创作。我国各地博物馆的历史文化资源丰富，产生了一批具有民族象征意义的文化符号，例如故宫博物院金檐红瓦的明清宫廷建筑、陕西历史博物馆的唐墓壁画。经过提炼和重新设计，对文物要素提炼后的二次创作将文化符号演绎为新作品，实现与文物原件的分离。这些新的设计构成新的作品，受到《著作权法》的保护。这种演绎有赖于博物馆从业者及形象创意工作者、市场人员的协作和努力，对文物背后的文化信息进行充分解读和凝练，二次创作出的作品才足以发挥传递文物要素的作用，成为文化创意IP授权的载体。

2.IP授权的技术性基础：信息化采集

对文化资源进行数字化采集，是博物馆文创IP运营重要的技术性基础。在基于文创IP资源获取的目的而主动进行藏品信息数字化之前，为了保存藏品的需要，防止其丢失、变质、损毁，博物馆会通过数字化的方式来记录和存储藏品信息。容易被忽略的是，在符合作品构成要件的情况下，这些早先为保存需要而得到的信息化产物往往能成为博物馆文创的IP资源。

常见的数字化手段包括平面扫描、3D扫描、摄影、VR全景等，基于这些手段所形成的衍生物能否构成新的作品，存在一定的争议。对于摄影和仿制这一类传统手段，需要判断衍生产物是否构成演绎作品。相对于原作品而言，演绎作品既需要具备关联性，同时也需要具备基本的独创性。演绎作品的独创性要求与原作品相比可以被客观识别，且达到一定水准的智力创造高度，体现作者独特的智力判断和选择，展示作者的个性。概言之，演绎行为以新的形式表达了原作品的内容。博物馆对藏品的仿制往往要求与真品相差无异，是一种仅有唯一性表达的复制，难以被认定为演绎行为；但摄影作品如果表现为以一种独特的形式再现了原藏品，则具备被认定为新作品的可能性［8］。3D扫描、VR全景方式形成的衍生产物介于仿制品和摄影作品之间，当此类手段仅为了通过数码镜头精确呈现物体、获得三维立体影像时，其衍生产物与仿制无异，因其唯一性表达而无法被认定为新的作品。反之，如果在三维记录过程中添加了人为的创意因素，足以体现作者的个性化创造，则具备被认定为新作品的可能性［9］。

3.并非恰当的做法：以缺乏创新的内容获取IP

依照我国法律，著作权的取得依赖作品的创作，商标权、专利权等则需经申请而获得。国内博物馆在知识产权的创造和获取方面已有不少尝试，但依然存在一些值得反思的做法。例如，仅仅照搬文物的外形、用文物自身的照片去申请外观设计专利，未识别、提取出文物的要素并加以运用、创作，没有产生文创的新成果，并未形成与产品结合的新设计，也不符合授予外观设计专利的条件。只有对文物的外观进行提取和抽象设计，形成新的创意成果，并基于该成果申请外观设计专利或进行版权登记，才是文创IP创造的正确做法。

四、博物馆文创产品的知识产权保护路径

仅通过著作权对文创产品进行保护，存在举证困难、保护力度不足、保护手段单一等问题。博物馆文创产业需要跳出单一的版权思维，综合运用各种知识产权保护手段。

（一）专利保护路径

在通常的理解中，博物馆文创产品出现专利纠纷的可能性较小，因为文创产品属于创意驱动型而非技术驱动型产品。其实，专利保护与文创产品的文化属性并不冲突，文创产品的工业化生产模式及文创产品本身的技术化决定了其与专利权有时有着密不可分的联系。

一方面，博物馆文创虽以文化资源为基础，但文创离不开产品。当创意需要以特定的新技术方案、通过特定的产品来实现——即文创产品包含新技术方案时，其中的新技术方案可以成为专利法的保护对象。2018年，名为“故宫淘宝”的故宫博物院电子商务授权店铺发行了一款还原清朝格格形象的“俏格格娃娃”产品，其造型设计来源于清朝宫廷文化创意，引发了公众与媒体的关注。在该产品上线当晚，部分用户指出“故宫淘宝”推出的该款产品的身体部分与国外某品牌娃娃的身体形象相似，质疑其可能侵害了该国外品牌的实用新型专利权。“故宫淘宝”随后作出了独创声明，但出于对知识产权的尊重，仍迅速下架了相关产品［10］。由此可见，随着文创产品形式的不断丰富，更多技术性内容与文化创意相结合，博物馆可以选择及时将新技术方案申请为发明或实用新型专利；同时也需要在推出文创产品前，就产品中的技术方案做专利检索，避免在产品上市后遭到外部主体的专利侵权指控，防范可能的专利侵权风险。

另一方面，《专利法》不仅保护技术方案，还保护具有工业应用性的产品外观设计方案，这与文创产品的特点相契合。文创产品是以应用于工业生产为目的、需要大量投入市场的工业化产品，能够批量生产和制造；不同文创产品的独特创意使特定产品的外观设计能够有别于现有设计，符合我国《专利法》对新颖性要求的审查标准。

（二）品牌视角下的商标保护路径

博物馆文创产品市场竞争激烈，是商标纠纷的高发地带。2019年，明珠家具股份有限公司将北京故宫文化服务中心（以下简称“故宫文化服务中心”）、北京尚潮创意纪念品开发有限公司（以下简称“北京尚潮公司”）诉至法院，认为二被告生产、销售的“掌上明珠”系列文创产品侵害了自身的注册商标专用权。审理法院基于故宫文化服务中心、北京尚潮公司被控侵权行为并非恶意商标性使用的判断，认定二被告不构成商标侵权［11］。“掌上明珠”系列产品引发的商标侵权争讼，值得业内其他博物馆警惕。博物馆在开发自身文创产品时，应尽可能避免产品名称、标识与他人在商标、企业名称等发生冲突。

在自身权益保护方面，博物馆应当通过申请商标来保护自身文创品牌，并多元化运用商标无形资产。《博物馆授权指引》鼓励我国博物馆将馆藏资源的著作权、商标权和品牌对外授权。在博物馆文创开发过程中，商标授权使用也是常见的操作方式。目前博物馆文创开发的商标授权尚存在一些问题，如商标设计未充分挖掘和体现博物馆文物和文化元素、商标布局不够合理、商标注册后被“闲置”等。商标注册布局应考虑在全产业链深度挖掘文创元素的商标价值，博物馆可以利用馆舍全称和简称、馆藏资源名称、馆舍徽标、具有识别性的文字及图案等元素进行商标设计和注册。

商标的价值需要在使用中积累。博物馆应当通过对商标标识的实际使用，增加公众对于品牌的了解以及品牌与商品之间的识别认知，并使注册商标始终受到法律的保护，避免因为“三年未使用”而被撤销。

文创开发环节的监督管理与品牌形象维护同样重要。若因他人的冒用而导致消费者误认为某一产品来源于某博物馆，则该行为很可能损害博物馆的经济利益，甚至损害博物馆的形象和声誉，而博物馆文创备受追捧的核心原因也正在于博物馆文创所包含的文化底蕴、艺术内涵以及博物馆自身的品牌形象。因此，博物馆在文创开发过程中，应当充分关注自身的品牌形象及名誉保护，这既是博物馆文创运营发展之需要，也是《中华人民共和国商标法》之规定要求。

（三）其他知识产权保护路径

博物馆在文创运营过程中，商业秘密保护常被忽视。博物馆在构思展览、策划活动方案时，在尚未投入公开运营前，其不公开的具有创新内容的信息是可以作为商业秘密而进行保护的。应该对这些内容建立商业秘密的保护措施，通过确定秘密内容和设定密级、制定保密制度、签订保密协议等方式，对具有保密性、实用价值的信息通过商业秘密的方式进行保护。

此外，域名作为博物馆网络经营中的重要无形资产，发挥着识别作用，对品牌的保护至关重要。在某种程度上，域名的价值不亚于商标的价值，甚至基于其唯一性和稀缺性，其重要程度更加凸显。域名正逐渐成为博物馆在数字环境中的象征，一方面，注册适当的域名有助于博物馆更好发挥提供公共文化服务的功能，扩大自身知名度；另一方面，博物馆在运营域名的过程中不断提升其商业价值，可以形成新的文化创意开发资源。尽管当前国内尚未出现与博物馆直接相关的域名纠纷，但应当对海外的恶意注册行为予以警惕。博物馆的域名如在海外被恶意抢注甚至被高价倒卖，可能会对中国文化遗产造成负面国际影响［12］。

五、结语

在博物馆文创中，知识产权发挥着极为重要的作用。博物馆通过发展文创产业，拉近与公众的距离，以更好地传承历史文化，是文博单位的分内之责。文博单位应纠正对知识产权的错误理解，集中力量提炼历史文化资源中的核心要素，将历史文化传承与创新结合，进行二次开发以获得知识产权；并在著作权、专利、商标、商业秘密、域名等多个领域进行布局，运用好知识产权制度，充分发挥知识产权对博物馆事业的积极作用。