立法：政治与法律的双重变奏

李 博

(山西大同大学 商学院,山西 大同 037009)

一、立法的问题

众所周知，法律科学是对现行有效法律的描述，并在描述的背景下主张现实问题的有解性，从而实现社会正义的目标。然而，法律科学通常是从司法的角度来看待现行有效的法律，而不是从立法者的角度看待现行有效的法律。换言之，法律科学关注的是法官判决的结果，以及其所依据的现行法律，而不是关注立法者如何作出立法决策。法律合理性是法律科学的核心问题，但是在法律实践中往往将这种合理性几乎是自发地等同于法官及其判决的合理性，而不是立法合理性。根据法律普遍性原则，有关法律规范的共识应取决于：什么样的立法才能被全体公民认同？解决这个问题的关键就是立法合理性。

进入21世纪以来，立法成为确认社会关系和社会秩序的主要手段。也许可以这么说，我国进入了一个积极立法的时代 ：“立法者的主权时代”[1]。立法者利用立法手段协调社会关系，解决社会矛盾，并作出权威性的解释，这些解释变得正确而有约束力。在这个过程中，尤其是在提出“依法治国”方略以后，立法者越来越多地诉诸努力实现社会自我管理，既考虑经济方面的依法治理，也考虑公民日常生活领域方面的依法治理，政府逐渐把法律视为建设社会工程的主要手段。用哈贝马斯的话来说，法律是一种媒介。政治秩序依靠的是法律的合法性要求。就是说，法律不仅要求得到实际承认，而且还要值得承认[2]。在深入推进全面依法治国社会工程建设中，一方面，法律的工具性越来越凸显；另一方面，伴随着立法脚步的加快，虽然社会关系逐渐法治化，但是也出现由于立法审议质量不高而导致的立法质量下降。造成这些问题的主要原因是国家通过法律干预立法的正当性缺失。这种正当性的缺失不仅会关涉到司法审判的合理性，而且还会关涉到立法合理性。可是如果这些问题涉及立法合理性，那么在这方面，所说的合理性究竟是什么意思呢？法律科学是否有助于阐明和解决与立法合理性相关问题？是法律科学，还是立法者视角下的法律科学，抑或是司法审判的视角，如何选择一个切实可行的理论来面对现实存在的立法问题？为了解决这些问题，先要尝试分析立法在社会中扮演的是什么角色。

二、立法的政治属性与法律属性

在制定法的时代，立法是法律产生的主要源泉，但是立法并不等于法律的本身。事实上，在一个非常重要的意义上来说，立法所生产出的“产品”应该被认为是“还没有成为法律”，而不是“已经成为法律”；或者也可以这么说，立法的最终产物只是法律的“原材料”，而不是“法律本身”。因为立法所产生的法律的“合理性”并没有得到确定，而这个“合理性”的确定必须经过法律实践才可以得到认同。法律作为法律规范、法律秩序，作为一定社会实践，作为法律实践存在着一定区别，当然，法律的这些方面也是紧密相连的[3]。因此，法律实践是造成法律作为规范连续生产和再生产的原因。

那么，什么是具体的社会实践，哪些社会实践可以被称为法律实践？目前，学界一般的评判标准有两个：其一是看从事这些社会实践的“行为人”的身份，其二是看“行为人”从事社会实践活动所产生的结果是什么。按照这个标准，法律实践在严格意义上来说是社会实践，因为社会实践的概念外延包括法律实践。从事法律实践的行为人主要是法律专业人士，他(她)们有助于法律作为“合法秩序”连续生产和再生产。法律实践最常见的行为是司法审判活动和法律科学研究。立法作为法律产生的主要渠道，显然与法律实践有着密切的关系。

法律实践的主要行为人包括司法主体、法学学者和律师等。如果按照这个标准来看，立法者似乎并不是法律实践的主体。在现代民主法治政治体制下，立法本身并不是为司法主体、法学学者、律师等法律专业人士设定的，而更像是为政治家们所设定的。这是事实，尤其是在立法决策环节，更是十分明显。立法者对法律议案的审议，以及通过或者不通过法律议案，很少围绕“法律本身”方面进行讨论，更多是围绕“政治治理”方面进行考虑。正因为如此，立法更多被认为是政治活动，而不是法律活动。

如果将立法视为法律活动，那么立法应是这样的景象：立法程序的每一环节，法律专业人士的论辩及其所产生的结论应是立法舞台的引领者。如果是这样，法律起草过程中所涉及的每一个法律规范的形成，法律专业知识应该是占据着引导地位，侧重于维护法律体系的一致性和连贯性，但是在现实中法律专业人士更多扮演的是建议者的角色。一个法治发达的国家，即使政治家最终决定立法决策，也应当包含“法律论证”的元素，这种法律论证目的旨在对正在审议的法案进行“违宪性”审查。因为一部法律只有合宪，才有可能维持法律体系的连贯性和一致性。如在芬兰，法律起草程序包括一个法律议案是否合宪的审查机制，通常由芬兰的议会宪法委员会负责审查，议会宪法委员会会在宪法专家的帮助下，进行法律议案的审议，并承担相应的主要责任[1]。

可以这么说，立法活动可以被描述为政治和法律的双重变奏，而政治因素最终起着决定性的作用。自从马克斯·韦伯在资本主义兴起过程中发现“新教伦理”命题以来，人们习惯于看到“自助式法律秩序”成为现代法的主要特征[4]。不过，伴随着社会结构的复杂性，主权者更多通过立法手段来应对社会结构的复杂性。立法者开始扮演法律秩序的连续生产者和再生产者的角色，这种角色兼有政治和法律的双重性，这表明现代社会中立法作为产生法律的主要渠道一直保持着对政治的开放。但是也要清晰地认识到，法律自治不等于政治治理，立法的政治和法律的双重属性隐含着“立法合理性”的问题。

三、立法合理性

“立法”不仅仅意味着是一种政治活动，而且还是法律活动，即创设“法律”的过程。更确切地说，立法创制成文法、议事程序，以及其他具有法律属性的规定。从这个视角可以看出，法律规范的有效性能够说明立法合理性。上文提到过，立法创制出的法律还没有真正成为“法律”，只是法律的“加工”而已，因为真正的法律还需要考虑其他因素。

(一)法律结构中的立法

众所周知，不同层次的法律，效力不同。这种法律层次的划分，是为了更好认识规范性法律。规范性法律就是依照上位法制定下位法，一切法律最终都是来源于宪法。也就是说一个法律规范当且仅当符合另一个更高级的法律规范时，才可以说是规范性法律。规范性法律体现了“法律应该是什么”的价值知识，这种价值知识可以促使立法合理性发展，会激发立法者依法立法，最终能够形成一个连贯性和一致性的法律体系。通过理解“法律应该是什么”的价值知识，最终能够形成“应该如此”的具有普遍性的法律规则。法律效力层次的不同正好说明了不同效力的法律规则的立法理念是不同的，这种不同说明了法律作为规范不可能会被“书面上的法律”所穷尽。就是说，通过立法不能够完全说明“法律秩序”。法律秩序一定会涉及更深层次的内容，即法律文化。法律文化赋予了法律系统性，形成了法律结构，也促使整个法律结构具有连贯性和一致性。

法律文化包括一般法律概念，也包括不同法律层次的法律原则，即宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等法律领域的基本概念和法律原则。在大陆法系的法律科学词汇中，一般法律概念和法律原则形成了不同法律领域的学说。很大程度上正是由于法律文化这个元素，使得法律秩序具有系统性，这种系统性来自于不同效力层次的法律相互之间的融合，结果是形成一个连贯的和一致的法律秩序。反过来说，这种连贯性和一致性是实现法律秩序的必要前提。正是在这种融合的过程中，法律秩序趋向于系统性，逐渐形成一个有序的规范集合体，赋予了法律的实践功能，如司法审判活动。

必须强调的是，从法律有效性层面来看，不同效力层次的法律是否会产生社会效果，并不是由立法来决定的。因为立法只是生产法律产品，而法律产品是否能够调整社会关系，还需要通过一段时间看其是否能够融入现有的法律秩序结构，是否能够与现有的其他法律形成系统性的相互关系。如果产生了一定的社会效果，并且在司法实践和法律科学中能够得到很好适用与解释，那么说明该法律融入到了现有的法律结构。从根本上来讲，符合现有的法律文化。在不同的法律文化中(如普通法系和大陆法系)，对司法审判和法律科学的侧重点各不相同。大致说来，普通法系的国家侧重于司法审判，法院对促进和维护法律秩序的一致性和连贯性起着重要的作用，而法律科学在这方面的贡献微不足道。相反，大陆法系国家更加看重法律科学，自从现代法律出现以来，法律科学是以大学为基础的，在法律秩序系统化中扮演着主要的角色。这个观点在马克斯·韦伯的著作中可以得到证实，在他的分析中，现代法律形式合理性的主要方面之一就是法律的自治性，即法律形式的理性化[5]。尤其在大陆法系国家中，这种法律的自治性很大程度是以高校主导型的法律科学为基础系统化完成的。

无论司法审判和法律科学的各自贡献是什么，对立法分析重要的是关于法律的一致性和连贯性，而立法往往是法律一致性和连贯性的失调因素，而不是促进因素。因为法律的一致性和连贯性主要是通过立法以外的其他法律实践来完成的。当然，也有通过立法来完成法律的一致性和连贯性，常见的就是法典编撰的例子，如民法典、刑法典等。但是，即使法典编撰促使了法律的一致性和连贯性的形成，通常也被认为是法律科学的功劳，而不是立法者的功劳。在事实上，立法者只是对法律科学为整体法律秩序的一致性和连贯性所做的贡献给予了正式的承认。

(二)立法的影响因素

法律总是介于政治和道德之间。关于这一点，可以从哈贝马斯的理论里得到证实。他认为法律对政治和道德两方面都有特定的功能，法律是实现集体目标和政治目标的媒介，但是法律也保障道德作为中介促使社会整体化[6]。现代法律是自治法，但是法律仍然与政治和道德保持着联系。正如已经看到的那样，立法成为一种政治影响法律的渠道，而且这种渠道也是立法的功能之一。那么道德又是如何影响法律的呢？

在民法和刑法的制定过程中，似乎可以说明立法就是对主流社会道德的一种强化。这种想法在哈贝马斯谈论“法律是一种制度”时，已经被论证过了[7]。但是，在当代社会，立法者最容易受到政治动机的影响。之所以会如此，是因为政治动机通常的目标是集体的政治目标。这就意味着法律主要通过立法以外的其他法律实践来维持其与道德的联系。

按照前文所述，法律的系统化是由于司法审判和法律科学逐渐形成的，而不是通过大量法律概念所产生的效果形成的。因为法律概念仅仅被放置在法律的原材料中，立法者通过制定个别法律来发现法律概念的位置，从而成为诸如民法、刑法、税法等法律的组成部分。法律的系统化也涉及法律的规范性内容。麦考密克认为“法律体系存在的要素就是一个规范性体系与一些组织，以及一些也具有可以见到的一面的社会进程之间的相互作用”[8]。并且，麦考密克区分了法律的一致性和连贯性。在他看来，法律的连贯性等同于法律规范在逻辑上不矛盾。解决法律规范的冲突可以参考构成一国法律规范冲突的解决标准，这是大家都熟悉的，例如，上位法优先于下位法、新法优先于旧法、特殊法优先于普通法。法律规范冲突的解决标准的主要功能视为保障法律秩序逻辑的融洽性。如果连贯性作为一种属性附属于法律，那么一致性则更加关注法律的原则性。法律从法律原则那里获得了一致性的属性。一些基本的法律原则，赋予了不同领域的法律规范的一致性，并且已经得到了立法者的承认。不过，这些法律的基本原则最终是通过司法实践和法律科学得以发挥作用的。总的来说，立法者是以政策导向为目标来进行立法活动的，因为这些政策是得到政治精英所认可的，若是没有得到政治精英的认同，一次完整的立法活动很难进行下去。可见政治精英的认同对立法而言是极其重要的，一旦得到政治精英的认同，即使是所制定的法律与其他法律发生一致性矛盾，也会顺利完成立法活动。现实中往往是通过一系列的司法解释和法律科学解释来处理一致性矛盾问题，而司法解释和法律科学主要以基本法律原则为指导。比如，民法中的契约必须得到遵守的原则，以及刑法中的罪刑法定原则，这两个耳熟能详的基本原则显然带有道德方面的内容。可见，现代社会中法律的基本原则总是与道德内容相互交织在一起。只要回顾一下与人权相关的法律基本原则，就不难理解上述内容。

法律正是通过自身的基本原则，一直保持着对社会道德领域的开放性。如果上述的分析能够实现恰到好处的目的，那么政治和道德之间的联系，以及二者之间的相互独立，都位于法律的不同层面，并且通过不同的法律实践进行调和。政治的考虑通过立法将其置于法律层面上；相反，政治与道德维系着法律文化，而法律文化则表现在司法审判实践和法律科学中。

(三)立法合理性

通过法律在道德和政治之间的定位分析，可以重新审视现代法律的自治性，也就是德沃金所探讨的原则和政策之间的关系 ：“任何一项复杂的立法纲领的证明通常既要求原则的论点，也要求政策的论点”[9]。就是说，当从多层视角的框架下(1)如分别从政治和道德的角度观察。研究法律的自治性时，法律自治的程度是不同的。立法过程中，法律表面上与政治存在着紧密的联系，但是从更深层次的法律文化上来看法律会获得越来越多的自治性。就道德而言，对法律自治程度有一个相反的认识：在基本法律原则中，法律与道德是紧密相连的，它会随着道德规范的自主性增强而呈现上升趋势，清晰地表现在个别法律制定的决策过程中。凯尔森声称，人们仅仅是把目光投向了规范性表面来看待法律秩序和道德秩序的完全分离或者相互独立，而忽略了法律文化的深层次结构[10]。

关于政策和原则这二者之间的关系，可以说法律原则作为一个标准的“审查员”审查政策为导向的立法，并且它伴随着司法审判实践和法律科学的转变而发生变化。作为“审查员”的法律原则每当基于政策的法规根据政治目标进行解释时，它就登上了“舞台”。这种“审查员”的角色在司法审判实践中得到了最显著的表现。

现代法律是自治的。确切地说，现代法律只是一个相对自治。这么说似乎是自相矛盾的，之所以会产生这种自相矛盾的感觉，是因为现代法律的制定承受着一定政治负担。但是，法律相对自治的元素与社会形成的道德共识息息相关。这就说明基于政策导向的立法在法律原则上可以发现自己的局限性，从而保障法律与道德的沟通渠道畅通。

因此，按照前面的分析，立法作为一种社会实践，就是政治方面和法律方面的特殊结合，这种特殊结合更加强调政治方面。反过来说，关于立法应被视为“尚未成为法律”，只是一种法律“原材料”加工的过程，而不是“已经成为法律”。之所以这么认为，是因为从“尚未成为法律”到“已经成为法律”的道路还需要通过司法审判和法律科学的实践，即司法审判和法律科学的检验和系统化。在这些转变过程中，社会道德共识起着核心作用，并且限制通过立法所引入的政治因素，从而保障法律的自治性。

那么，立法的合理性又是什么呢？应该根据什么样的标准来进行评估呢？从马克斯·韦伯的理论中可以洞察到合理性概念的多方面相关性，这也适应于法律语境。法律的合理性可以从不同的维度进行评价，也可以采用不同的评价标准。因此，立法合理性也可以运用不同的衡量标准来进行评价，而不单单通过司法实践和法律科学。

在对立法合理性的评估中，从三个维度来探讨合理性的区别似乎有着十分重要的意义。

这三个维度分别是目的合理性、价值合理性和规范合理性。目的合理性是“对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行动，这种期待被当作达到行动者本人所追求和经过理性计算的目的的条件或者手段”[6]。立法中的目的合理性是决定性因素，用于衡量法律履行社会功能的能力，从而确保道德作为中介实现社会平等，进而实现集体目标。价值合理性是“通过有意识地坚信某些特定行为”[6]。价值合理性与法律秩序的一致性和连贯性有关。最后，法律的规范合理性等同于法律规范的正当性。

当探讨立法的合理性问题时，可以关注于个别的法律法规的修正，也可以关注于整体立法状况。立法目的合理性的研究大多发生在法社会学的领域，并且对其进行了详细地阐释。不过，这些研究大多数只是关注于个别法律法规的修正，这种修正的程度往往又附属于政治目标。由于附属于政治目标，所以个别法律法规的修正最终也无法实现立法合理性。相反，关于立法膨胀、司法化，以及由此导致经济体系科层化和社会生活治理的科层化的争论并没有太多关注个别法律法规的修正，而是以批评的语调慢慢开始刻画出立法的目的合理性的标准。批评者们声称福利国家时代的立法已经越过了社会自治的领域范围，严重扰乱了社会自身的发展，即破坏市场经济的自发机制和社会自治机制，使得市场经济和社会治理无法形成有效的融合。

立法如何维系政治目标和法律目标之间的平衡已经成为社会学困扰的问题。事实上，立法作为一种调和手段，可以实现法律秩序的内在合理性、一致性、连贯性，以及与社会道德共识相符合。现代社会中，立法者通常按照既定的目的从事立法行为，这些既定的目的会影响立法合理性。当立法创制的法律融入整个法律结构中时，法律基本原则会对其进行“审查”，由于立法者的政治属性往往大于法律属性，所以立法者的既定目标会干扰立法合理性。在追求立法合理性时，立法者的政治目标成为无法回避的问题，要想解决这个问题，立法者必须作出选择，这个选择既要实现政治目标，又要满足法律的自治性。可见，立法合理性的核心是论证。因此，立法合理性需要在立法的每一个环节进行论证。只有如此，方能实现法律体系的连贯性和一致性。具言之，尽量避免新立法和旧立法之间在逻辑上有直接的矛盾。对于我国来说，立法合理性下降的主要原因可能是起草法律的工作越来越多地发生在国家政府机构中，而不是在全国人大及其常委会，致使立法的专业知识偏好于政府的政治目标，而不是集中于法律科学方面。

无论法律起草的质量如何，在立法过程中价值理性的维度在某种程度上受制于目的理性的维度，因为立法者试图通过目的理性模式来构思立法，以此试图确保立法的正确性。维护价值理性的任务通常会落在司法主体和法学学者们的身上，他(她)们越维护价值理性的维度，政治家们越呈现出失望的姿态，因为政治家们不希望看到他(她)们的政治目标最终牺牲在价值理性的祭坛上。最后，再看规范合理性，或者说是法律的正当性。在现代社会中，标准的尺度要么源自客观方面，要么源自主观方面。然而，这种标准尺度越来越失去公信力，立法的正当性标准更加依赖于程序的正当性，而不是实质性。在这些条件下，立法程序确保了立法合理性。然而，必须强调的是民主立法程序不足以保证立法合理性。因为以程序为中心的立法看重程序比实体更重要，很容易把一些实质价值观排除掉。

总之，立法合理性的任务就是减少社会分歧，不过，从现实的角度来说，即使基于立法合理性，立法过程的分歧也是不可避免的。因此，立法合理性就是帮助人们认识分歧，既要考虑实体方面的分歧，也要考虑程序方面的分歧，而不是分开考虑。