公司重整中的债务人自行管理：功能定位与权责配置

谢肇煌

一、引 言

纵观世界各国立法，对于公司重整中的经营控制权配置，存在两种选择：第一是由无利害关系的破产管理人担任公司的经营控制权人，第二是由债务人原先的经营控制权人继续担任重整中公司的经营控制权人。后者被称为“债务人自行管理”(The Debtor-in-Possession System)，其正当性根据一方面在于公司经营的失败很多时候是由外部原因造成的，而不可归咎于原经营控制权人(1)美国破产法协会：《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，中国政法大学出版社，2016年，第24页。，另一方面在于其独特的功能可以促使重整制度发挥最大的效用。债务人自行管理是美国破产法最具特色的制度设计之一，在美国公司重整制度体系(《美国破产法典》第11章“商事重整”)中居于中心地位。从19世纪末期的铁路公司衡平接管时代开始，债务人自行管理作为美国公司重整制度的基本设定，经过一百余年的演进和发展，取得了巨大的成功，并对世界各国立法产生了重要影响。(2)《德国破产法》第270条规定，在特定条件下可以由债务人在财产监督人的监督下自行管理破产财团，参见莱因哈德·波克：《德国破产法导论》(第六版)，王艳柯译，北京大学出版社，2014年，第206-210页；日本的《民事再生法》规定的中小企业重整程序——民事再生程序以债务人自行管理为最大特征，参见山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社，2016年，第126-127页。

我国《企业破产法》第73条也规定“经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”。从法律规则本身来看，我国《企业破产法》规定的债务人自行管理制度过于粗略，缺乏明确性与可操作性，与其他相关制度之间也缺乏协调。从实施情况来看，债务人自行管理在重整案件中适用率较低，在2007—2020年获得法院批准重整计划裁定的67家上市公司中，仅有18家采用了债务人自行管理模式。(3)18家上市公司分别为华源股份、秦岭水泥、咸阳偏转、盛润股份、方向光电、科健股份、宏盛科技、金城股份、深中华、中达股份、新亿股份、抚顺特钢、新都酒店、沈阳机床、盐湖股份、天海防务、天神娱乐、宝塔实业。笔者认为，我国的债务人自行管理制度在功能上存在多方面的不足，其原因在于缺乏支撑其功能的权责配置体系。本文将借鉴美国公司重整中债务人自行管理的原理、规则与实践，揭示债务人自行管理的外在功能和内在功能。在此基础上，本文将探讨何种权责配置体系能支撑债务人自行管理的功能，并据此提出系统性、整体性的改革建议。

二、债务人自行管理的外在功能与内在功能

(一)债务人自行管理的外在功能

在公司重整中，债务人自行管理的外在表现是保存原有的经营控制权配置。这意味着公司原经营控制权人能继续保有其控制权，而不会被迫将控制权移交给管理人。债务人自行管理的外在表现，决定了其具有以下两方面外在功能：

第一，债务人自行管理制度的存在，能消除公司原经营控制权人对于失去控制权的担忧，促使债务人及时申请重整，增加重整成功的机会。(4)韩长印：《僵尸企业的可能出路与破产程序的制度诱因》，《人民论坛·学术前沿》2018年第20期。由于债权人天然地缺乏申请破产程序的积极性，若要抓住挽救公司的时机，必须激励债务人及时申请重整。然而，如果法律将管理人接管作为重整中经营控制权配置的唯一选项，或者严格限制债务人自行管理的适用，当公司陷入财务困境之时，公司原经营控制权人就会为保有控制权而不愿申请重整，最终失去运用重整程序挽救公司的时机。(5)Barry L. Zaretsky, “Trustees and Examiners in Chapter 11”, South Carolina Law Review, Vol.44, No.1, 1993, pp.920-921.反之，如果法律将债务人自行管理作为基本设定，或者对债务人自行管理规定较为宽松的适用标准，公司原经营控制权人就不会因担心失去控制权而拖延重整申请。

第二，实行债务人自行管理能充分利用公司原经营控制权人拥有的专门知识、经验以及与公司利益相关者之间的关系，保证重整期间公司经营的效率。(6)See e.g., In re Marvel Entm’t Grp., Inc., 140 F. 3d 463, 471 (3d Cir. 1998); In re Columbia Motor Express, Inc., 33 B.R. 389, 392-93 (M.D. Tenn. 1983); In re LaSherene, Inc., 3 B.R. 169, 174 (Bankr. N.D. Ga. 1980).公司原经营控制权人在经营过程中所积累的专门知识、经验以及与职工、消费者、供应商等公司利益相关者之间业已形成的关系，是担任管理人的中介机构(律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等)所不能提供的。对于知识密集型产业而言，公司原经营控制权人对其所处行业、领域的专门知识、经验的重要性更是与日俱增。(7)贺丹：《互联网经济发展与破产法变革趋势》，《法学杂志》2016年第2期。虽然管理人可以聘请经营管理人员负责营业事务，但这种做法并不能成为债务人自行管理模式的“功能替代物”。其理由在于，是否聘请经营管理人员，聘请何人作为经营管理人员，以及授予经营管理人员何种职权，依然由管理人决定。管理人在作出这些决定时，依然会受制于自身在专门知识、经验以及关系基础方面的缺乏，而难以作出理想的决定。

(二)债务人自行管理的内在功能

债务人自行管理的内在表现是保存公司作为组织自治体和合同(或契约)自治体的地位。公司经营控制权直接来自公司章程的赋权，而公司章程是公司自治的主要载体。公司自治又可分为组织自治与合同自治两个方面。公司的组织自治与合同自治是公司经营控制权行使的制度背景，即使经营控制权人本身被更换(例如债权人在公司进入重整程序前迫使公司更换了管理层)，经营控制权行使的制度背景也依然保留。与此相反，在管理人接管模式下，债务人公司失去自治能力，其实质上无异于破产清算程序中的破产财团，几乎只能作为消极的客体而存在。债务人自行管理的内在表现，决定了其具有以下两方面内在功能：

第一，债务人自行管理制度能在一定程度上保存债务人原有的公司治理结构(8)邹海林：《供给侧结构性改革与破产重整制度的适用》，《法律适用》2017年第3期。，并基于重整制度的目标对公司治理结构进行调整，从而更有效地制约公司经营控制权人的权力。当公司陷入财务困境，进入重整程序，债权人成为剩余请求权人，以及“破产财团的主要受益人”(9)Chaim J. Fortgang & Thomas Moers Mayer, “Trading Claims and Taking Control of Corporations in Chapter 11”, Cardozo Law Review, Vol.12, No.1, 1990, p.70.，掌握公司的最终控制权。债务人自行管理的重整程序中的权力制约机制将由以下几部分组成：首先，股东权利不会完全消灭，在正常状态下合同机制赋予股东的参与公司治理的权利依然构成对经营控制权人的重要约束，只是必须受到债权人利益和破产财团整体利益的限制。其次，债权人将替代股东在公司合同中的位置，破产法模仿正常状态下的合同机制，赋予债权人一系列参与公司治理的权利。再者，公司经营控制权人负有的受信义务(fiduciary duties)在重整程序中继续发挥作用，但受信义务的对象扩张至债权人。同时，受信义务不只是债权人和股东诉请赔偿的依据，还为债权人和股东行使任免权、重大决策权等一系列权利提供标准和指引。(10)Daniel B. Bogart, “Liability of Directors of Chapter 11 Debtors in Possession: Don’t Look Back — Something May Be Gaining on You”, American Bankruptcy Law Journal, Vol.68, No.2, 1994, p.183.若实行管理人接管，作为一种无形资产的公司治理结构将失去实际作用，债权人无法认识到自身作为公司的剩余请求权人和最终控制权人在公司治理中的地位，经常只是消极被动地等待管理人作出决策，就像在破产清算程序中一样。若管理人未受到充分的司法约束，则债权人利益极易受损。

第二，债务人自行管理制度的存在，能为重整程序内外缔约谈判的相互衔接奠定法理基础，从而激励利害关系人在进入重整程序之前展开充分的缔约谈判。公司作为合同自治体，有权与公司之外的其他主体通过自主谈判订立合同。代表公司对外订立合同的权力，由公司经营控制权人掌握，这是公司债务人与其债权人拥有的共同预期。(11)John Armour, Luca Enriques, et al., The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, 3rd edn., Oxford University Press, 2017, pp.7-8.因此，允许公司经营控制权人保有控制权，其实质意义在于保留了公司作为合同自治体的地位，从而确保了公司经营控制权人与债权人在法庭外订立的合同将在重整程序中继续有效，除非有其他法定情形导致其无效。缔约双方不用担心在法庭外达成的协议的效力会在重整程序开始后被否定，因而有充分的激励在进入重整程序之前展开缔约谈判。与此相反，如果在重整中实行管理人接管，利害关系人在进入重整程序前达成的协议可能被管理人作为待履行合同而拒绝履行甚至解除(12)《中华人民共和国企业破产法》第18条。，从而导致法庭外的协商成果付诸东流。利害关系人在进入重整程序之前的缔约谈判也将受到抑制。

三、债务人自行管理的权责配置：以美国法为例

若要充分发挥债务人自行管理的功能，必须构建用以支撑其功能的权责配置体系。美国法的经验于此具有重要的借鉴意义。之所以选择美国法作为借鉴对象，一方面，是因为债务人自行管理制度起源于美国衡平法院的司法实践，其产生和发展深深根植于美国的商业实践、制度环境和文化背景。虽然债务人自行管理制度顺应了商业实践发展的一般规律，从而也被德、日等其他国家在立法中采用，但最能体现债务人自行管理的内在理念和精神，且最能促进债务人自行管理发挥其功能的始终是美国法。另一方面，美国法将债务人自行管理作为重整制度的基本设定而非例外情形，这使得美国法上的债务人自行管理制度经历了长期的实践检验和理论反思，从而在制度原理、法律文本和重整实践方面较之其他国家要远为成熟。关于债务人自行管理的适用条件、债务人自行管理模式下的权责配置与权力制约体系、与债务人自行管理相适应的重整模式等问题，在美国法的法律文本、司法实践和相关学理探讨中，都有大量经验可供借鉴。

美国19世纪末的铁路公司衡平接管程序中，法官任命的接管人就是铁路公司的原管理层，这成为债务人自行管理制度的源头。1938年，钱德勒法案将债务人自行管理与管理人接管作为两种并行的经营控制权配置模式，然而1978年破产法改革法案又恢复了债务人自行管理作为基本程序设定的地位。美国的破产理论界和实务界一直存在对债务人自行管理的质疑甚至是反对意见。质疑债务人自行管理的主要理由在于：任由将公司带入财务困境的原管理层控制重整程序，可能导致重整程序被滥用。(13)See e.g., A. Mechele Dickerson, “The Many Faces of Chapter 11: A Reply To Professor Baird”, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol.12, No.1, 2004, p.135; Lynn M. LoPucki, “The Trouble with Chapter 11”, Wisconsin Law Review, Vol.1993, No.3, 1993, p.732.也有反对者提出以其他经营控制权配置模式取代债务人自行管理模式，这些模式包括：由中立的管理人决定对债务人进行重整还是清算，管理层只负责日常运营(14)Edwards S. Adams, “Governance in Chapter 11 Reorganizations: Reducing Costs, Improving Results”, Boston University Law Review, Vol.73, No.4, 1993, p.621.；由中立的管理人占据一个董事会席位，并赋予其一票否决权(15)David Hahn, “Concentrated Ownership and Control of Corporate Reorganizations”, Journal of Corporate Law Studies, Vol.4, No.1, 2004, pp.147-149.；由法院任命的监督者负责监督公司财务事项，并向法院和债权人汇报。(16)Yaad Rotem, “Contemplating a Corporate Governance Model for Bankruptcy Reorganizations: Lessons from Canada”, Virginia Law and Business Review, Vol.3, No.1, 2008, p.157.然而，尽管有立法史上的反复、理论上的质疑以及其他模式的挑战，以债务人自行管理作为中心特征的《美国破产法典》第11章“商事重整”至今依然展现出强大的生命力。1979年10月1日至2021年4月16日，美国的大型公众公司破产案件共有1208件，其中第11章案件有1183件，占97.9%(17)数据来自美国加州大学洛杉矶分校的林恩·罗帕奇(Lynn LoPucki)教授创建的破产数据库UCLA-LoPucki Bankruptcy Research Database, https://lopucki.law.ucla.edu/design_a_study.asp?OutputVariable=Chapter。，这说明第11章程序依然得到市场主体的高度认可。有学者通过实证研究指出，第11章程序在效率和重整成功率上都有出色的表现，有将近一半的失败案件在6个月内结束，有将近80%的失败案件在一年内结束，并且在大型的债务人、在重整程序中超过9个月的债务人以及提出了重整计划的债务人中间，有2/3的债务人提出的重整计划得到了法院的批准。(18)Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook, “The Success of Chapter 11: A Challenge to the Critics”, Michigan Law Review, Vol.107, No.4, 2009, p.640.另有学者指出，债务人自行管理模式在应对过去30年来重整实践中的重大变化时展现出充分的灵活性，这些变化包括困境投资以及债权交易的增长、担保贷款辛迪加的组成的根本变化(包括对冲基金和其他非传统投资者占据主导地位)、制定法上委员会组成的演进，以及复杂金融产品导致的资本结构的不断变化。(19)John Wm. Jr. Butler, Chris L. Dickerson & Stephen S. Neuman, “Preserving State Corporate Governance Law in Chapter 11: Maximizing Value through Traditional Fiduciaries”, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol.18, No.1, 2010, p.338.之所以美国的债务人自行管理制度在重整实践中展现出巨大优势，主要是因为其具备了支撑其外在和内在两方面功能的权责配置体系。

(一)基于外在功能的权责配置

就外在功能而言，美国法有以下制度设计确保其外在功能的实现：

1. 债务人自行管理作为重整程序的基本设定

《美国破产法典》第11章以债务人自行管理为基本设定，以管理人(trustee)接管为例外，这样的安排能使公司原经营控制权人无需担忧失去控制权，激励其及时申请重整，从而增加重整成功的机会。在美国发达的商业文化影响下，债务人经常自愿申请第11章程序，将其作为谋求企业改革与发展的一种商业策略。美国1939年破产法将公司重整分为两章：第X章采用管理人接管模式；而第XI章采用债务人自行管理模式。立法者的本意是第X章面向大型公众公司重整，第XI章面向小型封闭公司重整，但却并未明文限制两种程序各自的适用范围。在重整实践中，第X章所代表的管理人接管模式和第XI章所代表的债务人自行管理模式展开了制度竞争。由于公司经营控制权人不愿失去控制权，绝大多数陷入财务困境的公司都试图通过第XI章程序完成重整。最终第X章案件只占1939—1978年所有商事重整案件的不到10%。(20)Douglas E. Deutsch, “Ensuring Proper Bankruptcy Solicitation: Evaluating Bankruptcy Law, the First Amendment, the Code of Ethics, and Securities Law in Bankruptcy Solicitation Cases”, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol.11, No.1, 2003, pp.217-218.1979年《美国破产法典》将这二章合并为一章即现有的第11章，规定所有进入第11章程序的债务人皆适用债务人自行管理，除非法院依据第1104条任命管理人取代债务人原管理层。从理论上说，虽然任命管理人更能保证重整价值分配的公平(21)Robert J. Berdan & Bruce G. Arnold, “Displacing the Debtor in Possession: The Requisites for and Advantages of the Appointment of a Trustee in Chapter 11 Proceedings”, Marquette Law Review, Vol.67, No.3, 1984, pp.487-489.，但任命管理人也会带来一系列重要的成本。例如，管理人需要花费时间熟悉公司的状况(22)查尔斯·J. 泰步：《美国破产法新论》 (下册)，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社，2017年，第1156页。；管理人及其聘用的专家的报酬需要在破产财团中支付(23)In re Parker Grande, 64 B. R. 557, 561 (Bankr. S. D. Ind. 1986).；在案件中途任命管理人，将使之前的谈判成果付诸东流，等等。法院在决定是否任命管理人时会考虑到以上成本，因而管理人实际上取代公司原管理层的案件非常稀少。1979年《美国破产法典》宣告了债务人自行管理模式在制度竞争中的胜利，自此，美国的大型公司重整业务开始走向繁荣。(24)小戴维·A. 斯基尔：《债务的世界：美国破产法史》，赵炳昊译，中国法制出版社，2010年，第200-232页。

2. 公司经营控制权人行使权力的制度保障

《美国破产法典》第11章为公司经营控制权人行使其控制权提供了充分的制度保障，使公司经营控制权人有能力充分利用其专业知识、经验和经营关系，作出合理的决策。《美国破产法典》第1107条明确规定，除了依据第330条获得专属于管理人的报酬的权利，自行管理的债务人(debtor-in-possession)享有管理人的一切权利和权力；除了第1106条(a)(2)(3)(4)节规定的对债务人状况展开调查的义务，以及提交关于债务人的一系列清单和陈述(在债务人不提交这些材料时)的义务，自行管理的债务人承担管理人的一切义务。第1108条则规定，管理人有权经营债务人的事业，除非经利害关系人请求，法院经通知和听审后作出不同裁定。第1106条则明确列举了重整中管理人的义务，包括第704条规定的，破产清算程序中管理人应当履行的义务的一部分；前述的提交材料的义务和调查义务；尽快依据第1121条的规定提交计划，或者提交有关管理人不提交计划的原因的报告，或者建议将案件转为第7章、第12章、第13章案件，或者建议驳回案件的义务，等等。有学者将这一系列规则统称为重整中的“营业授权制度”。(25)王卫国：《论重整中的营业授权制度》，《比较法研究》1998年第1期。然而，公司经营控制权人若要作出日常经营范围之外的决策，例如在日常经营范围之外使用、出售或租赁财产以及获得融资(26)See 11 U.S.C. § 363(b)(1), § 363(c)(2), § 364(b)(c)(d).，则必须受到事前的司法监督。

(二)基于内在功能的权责配置

就内在功能而言，美国法有以下制度设计确保其内在功能的实现：

1. 债务人自行管理模式下的公司治理结构

债务人自行管理模式在一定程度上保存了债务人原有的公司治理结构，并在此基础上形成了重整中的公司治理结构，也即围绕公司经营控制权人的权力制约机制。美国判例法上确立的规则是，当公司进入第11章程序，公司经营控制权人受信义务的对象扩张至债权人。(27)有学者对特拉华州判例法进行总结后得出以下结论：依据特拉华州判例法，在正常状态下，管理层的义务是出于股东最大利益而行动；当公司接近丧失清偿能力，管理层的义务变为出于公司最大利益而行动；当公司实际丧失清偿能力，管理层的义务变为出于债权人最大利益而行动；当公司进入第11章程序，管理层的义务变为出于债权人和股东的共同利益而行动。See Rutheford B. Jr. Campbell & Christopher W. Frost, “Managers’ Fiduciary Duties in Financially Distressed Corporations: Chaos in Delaware (and Elsewhere)”, The Journal of Corporation Law, Vol.32, No.3, 2007, p.493.因此，债权人可以通过行使合同以及法律所赋予的各种权利，督促经营控制权人履行其受信义务，或者追究其违信责任。

债权人用以督促经营控制权人履行其受信义务，或者追究其违信责任的最主要的手段，就是推动经营控制权人的更换。依据《美国破产法典》第1104条的规定，如果利害关系人提出申请，经过通知以及听审程序后，法院认定债务人存在欺诈、不诚实、不称职或者重大管理不善等情形，或者任命管理人符合债权人、股东和其他破产财团的利害关系人的利益，法院应当任命管理人，由管理人取代债务人原管理层。债权人请求任命管理人无需穷尽公司内部救济，也无需经过债权人会议表决程序。(28)Kelli A. Alces, “Enforcing Corporate Fiduciary Duties in Bankruptcy”, Kansas Law Review, Vol.56, No.1, 2007, p.90.因此，第1104条是《美国破产法典》第11章为债权人提供的最为高效的制约经营控制权人的手段。虽然法院实际上任命管理人的情形非常罕见，但第1104条赋予了债权人重要的谈判筹码。在重整谈判中，债权人经常以请求法院任命管理人相威胁，迫使管理层及支持管理层的其他利害关系人作出妥协。(29)Michael A. Gerber, “The Election of Directors and Chapter 11 — The Second Circuit Tells Stockholders to Walk Softly and Carry a Big Lever”, Brooklyn Law Review, Vol.53, No.2, 1987, p.356.

另一方面，美国判例法显示，第11章程序中管理层作为代理人依然对股东负有受信义务。(30)See e.g., Sanford Fork & Tool Co. v. Howe Brown & Co., 157 U.S. 312 (1895); Committee of Creditors of Xonics Medical Sys., Inc. v. Haverty (In re Xonics, Inc.), 99 B.R. 870, 872 (Bankr. N.D. Ill. 1989).管理层违背受信义务时，股东依然可以通过行使法律和公司章程所赋予的权利追究管理层的违信责任，例如召开股东会改选董事。(31)Mark E. Budnitz, “Chapter 11 Business Reorganizations and Shareholder Meetings: Will the Meeting Please Come to Order, or Should the Meeting be Cancelled Altogether”, The George Washington Law Review, Vol.58, No.6, 1990, p.1256.但股东行使权利必须受到债权人利益和破产财团整体利益的限制。若股东行使某种权利将危及重整全局，毁灭重整成功的希望，则法院应当禁止股东行使权利。(32)See e.g. In re Johns-Manville Corp., 66 Bankr. 517, 540-541 (Bankr. S. D. N. Y. 1986), rev’d, 801 F. 2d 60 (2d Cir. 1986).

同时，《美国破产法典》第1102条允许债权人和股东组织委员会，以克服集体行动困境，解决“理性冷漠”、“免费搭车”问题，使债权人和股东能更及时有效地监督公司经营控制权人履行其受信义务。(33)David Arthur Skeel, “The Nature and Effect of Corporate Voting in Chapter 11 Reorganization Cases”, Virginia Law Review, Vol.78, No.2, 1992, pp.519-522.一旦进入第11章程序，破产管理署就应当任命一个无担保债权人委员会。经利害关系人请求，法院和破产管理署还可以任命额外的委员会，以保证所有利害关系人都能得到充分的代表。该委员会具有以下职能：为委员会所代表的债权人或股东提供信息，征集其意见，以及依据法院的裁定对其作出额外的报告或披露；经法院批准，聘请律师、会计师或其他代理人，由其代表委员会，或为委员会提供服务；就案件的管理与管理人或自行管理的债务人协商；对债务人及案件的情况作出调查；参与重整计划的形成；为债权人和股东提供支持或反对重整计划的建议；依据第1104条请求法院任命管理人或检查人，等等。

当利害关系人之间产生重大分歧，无法通过合意方式得到解决，此时则需要法院居中裁断，防止利害关系人之间过度的对抗危害重整全局。由于公司陷入财务困境，利益冲突激化，相较于正常状态下的公司治理，重整中的公司治理需要更深入和广泛的司法干预。《美国破产法典》第105条授权法院在必要或适当时发布命令、传票或判决来执行该法的条款，以确保案件得到迅速和经济的处理。第1109条(b)节允许利害关系人在第11章案件中提起争议以及就争议得到听审。第1112条(b)节规定，出于正当理由，法院可以驳回第11章案件，或者将其转换为第7章案件。

如上所述，在美国公司重整制度中，存在一个以受信义务为中心的，清晰、严谨的权力制约机制。这一权力制约机制对公司经营控制权人形成了有力的约束，有效地保证了债务人自行管理的重整程序的公平和效率，从而增强了债务人自行管理制度的吸引力。

2. 与债务人自行管理相衔接的重组协议制度和预重整制度

与债务人自行管理相衔接和适应的重组协议(restructuring agreements)制度，和以重组协议为基础的预重整(prepackaged reorganization)制度，是美国公司重整制度体系的一个重要组成部分。随着担保债权人地位的上升(34)See e.g., Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen, “Control Rights, Priority Rights, and the Conceptual Foundation of Corporate Reorganizations”, Virginia Law Review, Vol.87, No.5, 2001, p.921; Robert K. Rasmussen, “Secured Credit, Control Rights and Options”, Cardozo Law Review, Vol.25, No.5, 2004, p.1935; Jay L. Westbrook, “The Control of Wealth in Bankruptcy”, Texas Law Review, Vol.82, No.4, 2004, p.795.，以及通过收购破产债权或提供融资来影响破产程序的专业债权投资者的兴起(35)Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen, “Antibankruptcy”, The Yale Law Journal, Vol.119, No.4, 2010, p.657.，债权人的缔约能力不断增强，缔约在美国公司重整制度体系中占有越来越重要的地位。这一制度变迁的基石就是《美国破产法典》第11章确立的债务人自行管理模式。因为，如前所述，债务人自行管理模式通过保存公司作为合同自治体的地位，为重整程序内外缔约谈判的相互衔接奠定了法理基础，从而激励利害关系人在进入重整程序之前展开充分的缔约谈判，提高重整的效率。

美国公司在重整实践中，债务人可以在重整程序内外与部分甚至全部债权人达成重组协议。典型的重组协议划定了重整计划的轮廓，其内容包括重组债务人财务和业务的方法、各类利害关系人获得的对待以及纠纷解决机制，等等。签订协议的债权人受协议约束，有义务投票支持(且不以其他任何方式反对)以协议为基础的重整计划，并且停止任何正在进行的破产诉讼。(36)See e.g., Bank of Am., Nat’l Ass’n v. N. LaSalle St. Ltd. P’ship (In re 203 N. LaSalle St. P’ship), 246 B.R. 325, 331-32 (Bankr. N.D. Ill. 2000).进入重整程序之前的重组协议，能提升债权人对债权债务关系的依赖程度，激励债权人保持并增加投资，并有助于达成更细致的责任与风险的分配。(37)David A. Jr. Skeel & George Triantis, “Bankruptcy’s Uneasy Shift to a Contract Paradigm”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.166, No.7, 2018, p.1810.重整程序中的重组协议，则能进一步确保重整计划得到债权人分组表决通过，减少重整过程的不确定性，从而降低重整程序的成本。

较为特殊的一种重组协议是债务人与债权人之间的重整融资协议。重整中的公司若要实现再生，往往需要资金支持，而现有的债权人是重要的资金提供者。在《美国破产法典》第364条规定的重整融资制度的基础上，债权人逐渐发展出通过重整融资协议控制债务人公司的实践模式。例如，债权人要求债务人出售特定资产，或者直接清算，除非债务人在特定期间内获得一定利润；或者，债权人在融资协议中设定“循环信贷安排”，要求债务人满足特定的现金流目标，以此作为继续提供贷款的前提条件；或者，债权人要求在董事会中占有一定席位，以及获得一定比例的重整后公司的股份，来确保对债务人公司治理的影响，并为重整完成后的收购铺路。(38)David A. Jr. Skeel, “Creditors’ Ball: The New New Corporate Governance in Chapter 11”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.152, No.2, 2003, pp.925-926.重整融资协议不仅保障了重整程序的顺利推进，还进一步强化了对公司经营控制权人的约束。

在当事人广泛使用重组协议的背景下，美国公司在重整实践中发展出了颇具特色的预重整制度。预重整指的是在进入重整程序之前，债务人与部分甚至全部债权人通过谈判，达成预重整计划——实质上就是一种内容全面的重组协议，并在申请重整的同时提交预重整计划，从而大幅缩短法庭内重整程序的一种实践模式。预重整制度集合了法庭外重组与法庭内重整两方面的优势，一方面鼓励当事人在法庭外通过缔约谈判分配利益、责任与风险，另一方面依靠司法力量保障缔约谈判结果的约束力。(39)杰伊·劳伦斯·韦斯特布鲁克，等：《商事破产：全球视野下的比较分析》，王之洲译，中国政法大学出版社，2018年，第147页。《美国破产法典》第11章为预重整提供了充分的制度空间。第1102条(b)(1)节允许申请重整前成立的债权人委员会继续担任重整程序中的债权人委员会，只要申请重整前成立的债权人委员会是公正地选出的，并且能代表不同种类的债权。第1121条(a)节允许当事人在申请重整的同时提交重整计划。第1126条(b)节规定，债权人或股东在重整申请前对计划的同意票或反对票，在重整程序中依然有效，只要在征集投票时符合信息披露充分的要求。

四、我国公司重整中债务人自行管理制度的反思与重构

基于对债务人自行管理的功能以及美国法上相应的权责配置体系的探讨，笔者认为我国《企业破产法》第八章规定的债务人自行管理制度存在功能上的不足，而其原因在于缺乏使上述功能得以充分发挥的权责配置体系。为发挥债务人自行管理制度的功能，我国应当借鉴美国法的制度设计，结合本国实际情况，对债务人自行管理制度进行重构。

(一)基于外在功能的反思与重构

1. 明确债务人自行管理的适用范围

依据我国《企业破产法》第73条的规定，债务人自行管理需经债务人申请、法院批准后才能适用，且法院批准的条件并无规定。此种设计为债务人自行管理设定了“隐性高门槛”，从而抑制了公司经营控制权人申请重整的动机。

《企业破产法》并未规定法院批准债务人自行管理的条件，因此法院只能根据个案情形自由裁量。然而，在当前社会经济环境下，债权人与债务人之间缺乏信任，加之破产文化的不发达，一些债权人甚至将破产视同欺诈逃债。因此，法院为安抚债权人，往往应债权人的要求指定管理人接管公司。债务人能够预见自行管理的申请很难得到法院批准，从而将进入重整程序视同被管理人接管。由于惧怕被管理人夺去控制权，许多公司宁可在财务困境的泥沼中苦苦挣扎，也不愿申请重整。有的公司拖到严重资不抵债之时才提出重整申请，但此时自力脱困的希望已经非常渺茫，若无外部投资人伸出援手，就只能破产清算。这导致重整制度不能发挥其挽救营运事业、盘活企业资产的应有功能，造成社会资源的巨大浪费。

我国在立法和司法实践中对债务人自行管理模式的适用施加限制条件，是基于当前信用体系建设尚不完善的实际情况，因此具有一定合理性。然而，若要防止债务人自行管理制度被滥用于欺诈逃债，应当主要依靠事后的监管与治理，而不是事前的准入控制。因此，应当通过明确债务人自行管理的适用范围，消除债务人自行管理的“隐性高门槛”。

首先，建议立法者明确法院批准债务人自行管理的条件。最高人民法院民二庭在2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》 (俗称“九民纪要”)中针对债务人自行管理的条件作出了指引。结合已有的学术探讨(40)王欣新，李江鸿：《论破产重整中的债务人自行管理制度》，《政治与法律》2009年第11期；高丝敏：《我国破产重整中债务人自行管理制度的完善——以信义义务为视角》，《中国政法大学学报》2017年第3期；池伟宏：《论重整计划的制定》，《交大法学》2017年第3期。，以及“九民纪要”第111条的规定，笔者认为可从以下两个方面设定法院批准债务人自行管理的条件：(1)债务人不存在欺诈行为、严重渎职行为以及其他严重损害债权人利益的行为；(2)债务人拥有自行管理的能力(有较为完善的治理机制、较为丰富的经营管理的专门知识和经验)以及关系基础(与债权人和其他利害关系人之间有较为深厚的信任关系)。另外，法院在认定债务人自行管理的条件时，不宜对债务人适用过高的证明标准。

其次，建议立法者明确债务人有权在申请重整的同时提出债务人自行管理的申请。这样可以避免重整程序开始后债务人将财产和业务移交于管理人，管理人在法院批准债务人自行管理后又将财产和业务交回债务人所造成的时间延误，提高重整程序的效率。

2. 划定自行管理的债务人与管理人的权责界限

依据我国《企业破产法》第73条的规定，债务人是在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。然而，我国《企业破产法》对重整中管理人的职权，以及管理人监督自行管理的债务人的范围和方式并无明确规定。一方面，这可能造成重整程序中管理人与自行管理的债务人之间的职权争议，从而拖延重整进程，甚至导致重整失败；另一方面，管理人对自行管理的债务人的监督作用也无制度保障。鉴于上述问题，笔者建议参考美国法的经验，划定自行管理的债务人与管理人的权责界限。

首先，建议明确自行管理的债务人与管理人之间的职权范围。依据我国《企业破产法》第73条第2款和第80条第1款的规定，自行管理的债务人的职权包括第25、26、28条规定的一系列职权，以及第80条规定的制作重整计划草案的权利。然而，为防止利益冲突，保证重整中的公平，以下职责只能由管理人承担：(1)调查债务人的财产及行为，制作并向法院、债权人会议、债权人委员会提交相关报告；(2)行使撤销权(41)参见王欣新：《破产撤销权研究》，《中国法学》2007年第5期。；(3)追缴债务人股东未缴纳的出资，追回债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产(42)参见《中华人民共和国企业破产法》第36条。；(4)登记申报债权、制作债权表；(5)审查取回权、抵销权、要求恢复行使的担保权。在我国《企业破产法》修订时，上述职权应从自行管理的债务人的职权中排除。

其次，建议明确债务人自行管理的重整程序中管理人监督的范围和方式。 (1)自行管理的债务人应当定期向管理人报告行使职权的情况，特别是在实施我国《企业破产法》第69条规定的行为时应当向管理人报告，且管理人同样拥有我国《企业破产法》第68条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第15条赋予债权人委员会的职权。 (2)管理人发现债务人有损害债权人利益的行为时，应当要求债务人纠正，并及时向债权人委员会和人民法院报告。 (3)若管理人认为自行管理的债务人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形，导致债权人、出资人或其他利害关系人受到严重损害的，或者终止债务人自行管理有利于债权人、出资人和其他利害关系人的，管理人可以请求人民法院决定终止债务人自行管理，由管理人接管债务人的财产和营业事务。同时，在法律规定的基础上，管理人可以进一步制订监督债务人的具体制度。(43)最高人民法院于2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》指出：“在债务人自行管理的重整程序中，人民法院要督促管理人制订监督债务人的具体制度。”

(二)基于内在功能的反思与重构

1. 健全对公司经营控制权人的权力制约机制

我国债务人自行管理制度功能不彰、适用率低的另外一个原因，就是重整制度未能提供有效机制约束公司经营控制权人的权力。考虑到我国公司普遍具有高度集中的股权结构，以及我国《公司法》采用“股东会中心主义”的立法构造，在多数情况下公司经营控制权人就是控制股东或者受其控制的董事及管理层。无论是公司法还是破产法，都未能有效应对公司重整中控制股东滥用权利损害债权人利益的问题。加之债权人和债务人之间缺乏信任的社会背景，债权人很难信任公司经营控制权人能忠实而负责地行使权力。

首先，作为重整程序中权力制约核心机制的，公司经营控制权人对债权人负有的受信义务，在我国债务人自行管理的重整程序中缺席。我国《企业破产法》第27条规定了管理人的受信义务，但对于自行管理的债务人，并无任何有关受信义务的规定。我国《公司法》第147条规定的董事、监事、高级管理人员负有的“忠实义务和勤勉义务”，也只限于在正常状态下对公司负有的受信义务，并未涉及公司陷于财务困境之时董事、监事、高级管理人员对债权人负有的受信义务。我国《公司法》第20条中的“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”，通常被认为是公司法人格否认制度的规范表现，也很难被解释为公司陷于财务困境之时控制股东对债权人负有的受信义务。

其次，我国《企业破产法》没能模仿正常状态下的公司治理结构，为债权人提供完备的权利体系。最显著的缺失在于类似于《美国破产法典》第1104条的终止债务人自行管理机制的缺位。虽然我国《企业破产法》第78条规定了“经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产”的三种情形，但该条内容只应适用于最严重的情形，否则可能造成不必要的营运价值的损失，反而使债权人利益受损。

再次，我国《企业破产法》并未明确股东在重整程序中是否继续拥有召开股东会选举董事的权利。我国公司股权结构高度集中的现状，决定了控制股东能有效地运用任免权保持对董事的控制。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》引入了董事无因解任制度，这使得控制股东能更轻易地罢免董事。(44)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第3条。在债务人自行管理的重整程序中，若不对股东任免权加以限制，控制股东可能会滥用任免权，控制重整程序，损害债权人利益。

最后，我国《企业破产法》规定的委员会制度，不能有效地应对债权人和中小股东面临的集体行动困境。 (1)仅仅一个债权人委员会无法充分代表债权人群体内部多元的利益诉求。 (2)《企业破产法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》仅仅强调债权人委员会的监督功能，而忽视了债权人委员会应当具有的促进债权人群体内部沟通的功能(45)许胜锋：《我国破产程序中债权人委员会制度的不足与完善》，《中国政法大学学报》2018年第5期。，但后者恰好是化解集体行动困境的关键。 (3)我国《企业破产法》及司法解释都未规定股东委员会制度，中小股东的集体行动困境在重整程序内外同样严重。

鉴于上述问题，笔者建议参考美国法的经验，从以下几方面健全对公司经营控制权人的权力制约机制：

首先，建议联动修改我国《公司法》和《企业破产法》，明确规定财务困境公司的董事、高级管理人员、控制股东、实际控制人对债权人负有受信义务。债权人有权以违反受信义务为由，对公司经营控制权人提起直接诉讼或派生诉讼。之所以需要明确规定对债权人的受信义务，是因为受信义务不仅是债权人救济机制的依托，也是引导公司经营控制权人行为的规范和标准的一种概括性的表达。法院以受信义务为依据作出裁判，从而不断明确公司经营控制权人行为的边界。(46)Jonathan C. Lipson, “The Expressive Function of Directors’ Duties to Creditors”, Stanford Journal of Law, Business & Finance, Vol.12, No.2, 2007, p.228.

其次，建议在我国《企业破产法》第八章中构建终止债务人自行管理机制。笔者建议增加如下条文：“经管理人或单个的债权人、出资人或其他利害关系人申请，人民法院经审查认为自行管理的债务人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形，导致债权人、出资人或其他利害关系人受到严重损害的，或者终止债务人自行管理有利于债权人、出资人和其他利害关系人的，应当决定终止债务人自行管理，由管理人接管债务人的财产和营业事务。”在适用此条规定时，法院可以综合考虑债务人的财务状况、债务人的能力及表现、利害关系人对债务人的信心等方面因素，审慎衡量终止债务人自行管理将带来的收益和成本。

再次，为防止控制股东滥用任免权，控制重整程序，损害债权人利益，应当对债务人自行管理的重整程序中的股东任免权施加一定的限制。股东应当提供证据证明，召开股东会选举董事不构成明显滥用权利，带来的收益大于成本，也即股东对此负有举证责任。否则，法院不应批准股东召开股东会选举董事。如果股东不能提供充分的证据，就只能接受召开股东会的请求被否决的后果。

最后，建议完善重整中的债权人委员会制度，授权法院为不同种类的债权人设立各自的债权人委员会，并强化其职能，特别是提供信息、征集意见以及提供支持或反对重整计划的建议的职能，从而促进债权人群体内部的沟通，化解集体行动困境。由于管理人已经承担了监督自行管理的债务人的职能，债权人委员会可以将化解集体行动困境作为其主要职能。同时，建议授权法院在股东人数众多、案情复杂且设立股东委员会的收益大于成本时，设立股东委员会(47)In re Mansfield Ferrous Castings, Inc., 96 B. R. 779, 781 (Bankr. N.D. Ohio 1988).，并使股东委员会与债权人委员会承担同样的职能。

2. 同步推进重组协议及预重整制度与债务人自行管理制度的完善

在我国公司重整制度的框架下，重组协议及预重整制度的发展面临诸多阻碍。

首先，由于我国债务人自行管理模式的适用存在“隐性高门槛”，利害关系人对进入重整程序前达成的重组协议或预重整计划的效力没有稳定的预期。这极大地抑制了利害关系人在进入重整程序之前的缔约谈判活动。

其次，我国《企业破产法》未能为预重整的进行提供支持性程序规则，这使得重整程序内外的缔约谈判无法得到顺畅的衔接。并且，我国《企业破产法》也并未规定类似于《美国破产法典》第1125条的，可适用于重整计划、预重整计划及重组协议的信息披露标准，以及未能达到信息披露标准的法律后果。信息披露规则的缺失将助长债务人利用信息不对称欺诈债权人的“暗箱操作”现象。

最后，一些地方所进行的“预重整”具有强烈的公权力主导色彩，与美国的预重整在基本精神上迥然不同。(48)曹文兵，朱程斌：《预重整制度的再认识及其规范重构——从余杭预重整案谈起》，《法律适用》2019年第2期。以公权力为主导的“预重整”，虽然能用来化解债务危机、拯救危困企业(49)潘光林，方飞潮，叶飞：《预重整制度的价值分析及温州实践——以温州吉尔达鞋业有限公司预重整案为视角》，《法律适用》2019年第12期。，但由于缺乏法律程序的约束，可能被滥用于保护“僵尸企业”，导致债权人利益受损。如果人们误解了预重整制度的本质，就必然无法正确认识债务人自行管理制度的内在功能。

鉴于上述问题，笔者建议参考美国法的经验，从以下几方面完善我国的重组协议及预重整制度：

首先，建议立法者明确规定，在利害关系人已经通过自主谈判协商达成预重整计划，或内容全面的重组协议(包括债务重组、资产重组、控制权行使、纠纷解决机制等各方面内容)时，不再指定管理人，实行债务人自行管理。(50)王佐发：《上市公司重整中债权人与中小股东的法律保护》，中国政法大学出版社，2014年，第248页。

其次，建议立法者完善预重整的支持性程序规则。一方面，必须提供为重整程序内外缔约谈判的相互衔接服务的规则，包括：债务人可以在申请重整的同时提交重整计划；进入重整程序前组成的委员会在重整程序中继续行使职能；若债务人对参与预重整的债权人作出的信息披露满足了法定标准，进入重整程序前的投票，在重整程序中依然有效，等等。另一方面，必须提供适用于重整计划、预重整计划及重组协议的信息披露规则，特别是信息披露标准，以及未能达到信息披露标准的法律后果。建议立法者明确规定，在对预重整计划以及重整计划征集表决之前，必须进行真实、准确、完整、及时、公平、合法、易得、易解的信息披露(51)刘俊海：《打造投资者友好型证券法 推动资本市场治理现代化》，《法学论坛》2015年第4期。，否则法院对表决的效力不予认可。

最后，应当在观念上和实践中将公权力主导的危困企业重组，与以当事人自治为中心、以重组协议制度为基础的预重整明确区分开来。前者与管理人接管模式相适配，后者与债务人自行管理模式为一体。并且，政府主导下达成的“预重整计划”也必须遵守信息披露规则，法院同样必须对其进行独立、公正的审查，以确保债权人的正当利益不受侵害。

五、结 语

公司重整中的债务人自行管理制度能通过其外在与内在功能的发挥，兼顾债权清偿和企业拯救的双重目标，从而增进各方利害关系人的利益。为使债务人自行管理制度充分发挥其功能，必须建立健全相应的权责配置体系。基于上述理论逻辑，本文对美国公司重整中功能完备的债务人自行管理制度进行借鉴，提出系统性、整体性的改革建议，以期弥补我国债务人自行管理制度在功能上的缺陷，从而为供给侧结构性改革的推进、市场资源的优化配置、市场经济秩序的维护提供更为坚实的制度保障。

然而，在公司重整中债务人自行管理不仅是纸面上的法律规则，更是一种根深蒂固的法律理念和习以为常的商业实践，并且需要完备的社会配套制度的支持。美国的债务人自行管理制度之所以能彰显其功能，原因不仅在于法律规则的完善，更在于“宽容失败、鼓励创新”的商业文化，完善的社会信用体系，各方面社会配套制度的跟进，以及发达的资本市场等各方面的优越条件。一方面，在尚不具备上述条件的我国，公司重整中以管理人接管模式为基本设定，特别是上市公司重整中以清算组接管模式为基本设定，具有一定的现实合理性。另一方面，借鉴市场发达国家的经验，引入债务人自行管理制度，或许能倒逼市场主体观念的转变，社会信用体系的完善，各方面社会配套制度的跟进以及资本市场应有功能的激活。

另外，在借鉴美国法对我国债务人自行管理制度进行改造的同时，还应持续关注美国公司重整制度发展的动态，未雨绸缪，对其暴露出的新问题作出提前防范。有学者指出，近年来美国公司重整实践中暴露出以下弊端：大额担保债权人的力量过于膨胀，他们推动债务人资产的出售，同时掌握重整融资谈判的话语权，还通过“跨组赠与”突破绝对优先权规则设定的受偿次序，而法院未能有效地监督和约束这一系列行为。由大额担保债权人主导的重整程序具有较高的效率，但实质上构成了大额担保债权人与债务人管理层之间合谋对中小债权人的掠夺。(52)Charles Jordan Tabb, “What’s Wrong with Chapter 11?”, University of Illinois College of Law Legal Studies Research Paper, No.19-15,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3352137.这一弊端实际上是债务人自行管理制度下组织自治与合同自治片面发展的结果。当前，我国重整程序的主要问题是组织自治与合同自治的空间不足，债权人力量较为弱势，因而我国暂时并未面临同样的问题。但在借鉴美国法对我国重整程序进行改造的同时，依然应当强化对资产出售、重整融资和重整计划分配的法律约束，从而防范大债权人滥用权利，维护重整程序中的利益平衡。