论偷换二维码侵财行为的定性问题

陆佳蕾

摘 要：本文列举了实践中引起争议的偷换二维码案，对二维码案的定性主要存在盗窃罪与诈骗罪两种观点。接着主要从两罪的犯罪构成要件去分析二维码案的犯罪行为。通过分析，发现二维码案构成盗窃罪而不能构成诈骗罪。

关键词：偷换二维码;盗窃;诈骗

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.01.063

1 问题的提出

实践中偷换二维码的案情大致如下：行为人甲趁商家乙不注意之时，将店铺收款的二维码调换为自己的二维码，从而获取原本应属于商家的货款近万元。对偷换二维码案的分歧主要集中在诈骗罪与盗窃罪的争论。

支持偷换二维码案构成盗窃罪的主要有柏浪涛教授、周铭川教授等。柏浪涛教授认为本案构成盗窃罪，属于盗窃的直接正犯，盗窃的对象是商家的财产性利益。柏浪涛教授从否认本案中存在属于诈骗罪构成要素的处分意识出发，支持处分意识必要说，从而形成了上述“盗窃债权说”的观点。周铭川教授认为，就偷换二维码案件而言，一方面，其在本质上并不符合诈骗罪“骗取他人财物”的本质特征;另一方面，该钱款原本应属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段取得对该钱款的非法占有，本质上属于秘密窃取行为，构成盗窃罪。由此可见，周铭川教授形成了“盗窃货款说”的观点。

支持偷换二维码案构成诈骗罪的主要有刘宪权教授、张明楷教授等。刘宪权教授认为，“二维码案”中犯罪行为的实质就是行为人利用偷换二维码的行为，让顾客产生错误认识，从而自觉自愿地通过扫码支付完成财物移转的行为。行为人通过隐瞒真相的欺骗手段最终取得了财物，完全符合诈骗罪的构成要件。由此可知，刘宪权教授的观点属于一般诈骗说，且受骗者是顾客。还有观点是属于一般诈骗说中的商家受骗，是商家产生了错误认识，从而使商家指导顾客完成了支付行为。但是，这两种观点都只关注了谁是受骗者，而未理清谁是被害者。在一般诈骗的场合下，受骗者和被害者是同一人。如果认为是顾客受骗，那么最终顾客取得了商品而支付了相应的价款，顾客并不是最终的被害者;如果认为商家是受骗者，那么商家并未对自己的财产进行处分，没有处分行为。因此，采用一般诈骗说解释偷换二维码案存在一定问题。在此问题存在的基础上，学者又转向了三角诈骗论。其中，一般的三角诈骗论认为，本案中，顾客处分的是本应该支付给商家的货款，具有处分权限，而商家是被害者，因此属于传统的三角诈骗。但是，本案中顾客处分的是自己所有的财产，而不是商家的财产，因此一般三角诈骗说也受到了质疑。张明楷教授随后提出了新型的三角诈骗理论，与一般的三角诈骗理论不同的一点在于受骗人处分的是自己的财产使得被害人遭受了损失。

2 盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成问题分析

关于本案是构成盗窃罪还是诈骗罪，我们主要是从两罪的犯罪构成去进行分析。本案在被定性为盗窃罪或者诈骗罪方面都存在难以解释的一些问题。

2.1 构成盗窃罪的问题分析

2.1.1 盗窃罪的行为对象是否包括财产性利益

关于本案要定性成盗窃罪，第一个要解释的问题就是本案中盗窃的行为对象到底是货款这种实体的财物还是债权这种财产性利益，如果认为行为对象是债权，那么债权这种财产性利益能否成为盗窃罪的行为对象。这个问题在学界一直存在争议，持肯定说的学者主要有张明楷教授、黎宏教授等，持否定说的学者主要有刘明祥教授、童伟华教授等。

随着互联网的发展，微信、支付宝等电子支付方式逐渐取代了实体货币支付方式，本案正是通过偷换二维码从而将收款方從商家变为了行为人，因此，在本案中不存在实体货币的交付，钱款都是在不同的银行账户内进行流转，本案的行为对象不是实体的财物而应该是商家对于顾客享有的债权这种财产性利益。那么，财产性利益到底是否能够成为盗窃罪的行为对象呢？

张明楷教授一直持肯定说。他主要从作为盗窃罪对象的财物必须具备的特征来进行说明，其主张作为盗窃罪对象的财物必须具备三个特征：第一，具有管理可能性;第二，具有转移可能性;第三，具有价值性。财产性利益符合上述的三个特征，因此能作为盗窃罪的行为对象。黎宏教授主要从我国刑法的规定肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象。根据刑法总则第91、92条对“财产”含义的解释，尤其是第92条的规定，即公民私人所有的财产表现，除了现金、房屋等生活资料之外，还包括股份、股票、债券等表现为权益的财产。

刘明祥教授则主要从盗窃罪的性质或特点（即构成要件）来否认盗窃罪的行为对象包括财产性利益。他主要是从财产性利益不可能被事实上占有这个角度，认为盗窃财产性利益不可能符合盗窃罪的构成要件。

肯定财产性利益能够成为盗窃罪的行为对象，并不意味着就一定构成盗窃罪，我们还需要结合具体案情分析是否符合盗窃罪的构成要件。刘明祥教授已经是在盗窃罪的犯罪构成要件这个层面否定了财产性利益能够成为盗窃罪的行为对象，而行为对象只是犯罪构成要件中的其中一个要素而已。因此，单纯从盗窃罪的行为对象这个层面上来说，我们不能否认财产性利益能够成为盗窃罪的行为对象。至于，盗窃财产性利益能否构成盗窃罪，就需要分析其是否满足了盗窃罪的构成要件，这是以下要讨论的问题。

2.1.2 刑法中的占有概念如何界定

很多学者认为本案不能构成盗窃罪的最重要的一个理由就是如果认为本案侵犯的是财产性利益即商家对顾客的债权，那么对财产性利益的侵犯行为不能用传统的转移占有理论来解释，盗窃罪是转移占有型的犯罪，没有占有何谈盗窃？关于刑法中的占有概念，我国的通说一般是事实性的占有概念，一般认为刑法中的占有指的是一个人对于财物所具有的事实上的支配力，它承载着该人的自然支配意思。但是随着社会的发展，电子支付的渠道越来越多，例如存款、债权的占有问题越来越突出，我们需要与时俱进的理论来准确解释财产性利益的占有问题，这样才能准确定罪量刑。在学界，很多学者也注意到了这个问题，他们从事实性的占有概念逐渐转向了事实与规范并存的二重性的占有概念。除了判断事实上的支配力，我们还需要在规范层面上对这种控制力加以认可。马寅翔教授认为规范性的占有概念强调的是一种基于社会观念而产生的空间支配关系（分配领域），在规范性的占有概念中，分配领域属于判断占有存否的核心要素。

很多学者认为本案不构成盗窃罪最主要的原因还是认为占有的对象必须是实体性的财物，而不能是财产性利益。说到底他们还是只承认事实性的占有概念，而忽略了规范性的占有概念。张庆立博士认为观念占有的理论缺乏合理性，其认为“刑法对占有的规定源自民法。”但是，刑法中的占有应该不同于民法中的占有，因为这两个部门法的任务不同，民法更多的是明确权利义务关系，而刑法的主要任务则是保护背后的社会规范关系，因此，正如马寅翔教授提出的那样，我们在讨论刑法中的占有概念时，不仅仅要关注事实性的支配力，还要关注基于一般社会观念的支配关系。从占有概念的二重性出发，我们应该肯定债权这种财产性利益也能成为被占有的对象。结合本案来看，我们需要明确的是商家到底是否占有了对顾客的债权。在本案中，顾客与商家存在着买卖合同关系，商家出卖商品，顾客支付价款，因此，当顾客获得商品扫码支付的时候，商家就享有了对顾客的债权，享有了取得货款的权利，处于债权人的地位。在规范性的视角下判断商家是否对债权拥有事实支配力，笔者认为此刻这笔债权一定是被商家所占有着的，这笔债权属于商家的支配领域内。因为如果没有行为人的偷换二维码的行为，通过顾客的二维码支付行为商家的银行账户内就获得了这一笔货款，商家随时随地都可以将这笔货款兑换成现金。二维码支付是一种移动电子支付方式，与现金支付等支付方式一样，都可以实现资金的转移，基于社会的一般观念，顾客取得了商品，通过二维码这种支付方式，使得资金从顾客的银行账户内流转到了商家的银行账户内，商家因此享有对账户内这笔资金的排他性的支配力，但是由于行为人的偷换二维码的行为，使得这笔货款流转进了行为人的银行账户内，因此，行为人通过秘密的换码行为，也就取代了商家的债权人地位。

2.2 构成诈骗罪的问题分析

我国通说认为处分行为是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。但对于处分意识是否必要以及处分意识的内容在争议。我国的通说是处分意识必要说。我国的诈骗罪的犯罪构成要素之一就为被骗人基于错误认识处分财物。处分意识必要说更符合诈骗罪自我损害的特质。关于处分意识的内容，被骗人要认识到将自己支配的特定财产转移给行为人或第三者占有。

在本案中，如果持一般诈骗说，无论认为是商家受骗还是顾客受骗，都不存在处分意识，因此不构成诈骗罪。如果认为是商家受骗，但实际上商家根本不知道自己的二维码被替换的事实，对于原本应该流转至自己账户内的货款最终流转至了行为人的账户内是不知情的，所以根本不存在处分意识;如果认为是顾客受骗，但实际上顾客认为自己是根据商家的指使将款项转入商家的银行账户内，其根本不能认识到自己将货款支付给了行为人，不具备处分意识要求的内容。

如果认为本案构成三角诈骗，就算认为行为人通过换码这一行为使得顾客产生了错误认识，将原本应该支付给商家的钱款错误地支付给了行为人，那么顾客是否具有处分权限呢？关于处分权限要件，理论上存在不同观点，有主观理论、授权理论、阵营理论、综合理论等。其中主流观点是阵营理论。阵营理论认为，区别标准应当是以受骗人与行为人及受害者之间谁的关系更为紧密来判断。倘若受骗人与被害人关系更为紧密，那么行为人成立诈骗罪，如若不然，其成立盗窃罪。在本案中，受骗人即顾客与受害人商家之间的关系是否能达到比较紧密的标准呢？笔者认为是达不到的，因为阵营理论中认定关系紧密的主要有以下几种情形：受骗人得到了受害人的授权;受骗人是受害人财物的占有辅助人等。而在本案中，顾客与商家只是构成了属于比较松散的买卖合同关系，达不到类似上述关系紧密的标准。因此，我们不能认为顾客具有处分权限，能够处分商家的货款，因此，一般的三角诈骗理论也解释不通。

正是由于一般诈骗说以及三角诈骗说都无法解释本案，所以张明楷教授提出了新型的三角诈骗理论。但是新型的三角诈骗理论又能否解释本案呢？如上文所述，我们不能认为顾客具有处分商家财物的权限，因此，新型的三角诈骗理论干脆直接说明受骗人处分的是自己的财产，这一点貌似能够避开受骗人处分权限的问题，但是这已经背离了三角诈骗理论的本质。三角诈骗理论的本质就是基于行为人的欺骗行为受骗人产生了错误认识并且在拥有处分权限的基础上处分了受害人的财物，张明楷教授提出的新型的三角诈骗理论已经完全背离了三角诈骗的本质。既然受骗人即顾客是处分了自己的财物，那么为什么是被害人即商家遭受了损失，在这一新的理论中根本解释不通。

3 结语

新型支付方式的产生催生了新型的犯罪行为方式，在刑法上也需要更与时俱进的理论来解释不同的犯罪行为。行为人通过秘密替换商家二维码的行为，将商家占有的对顾客的债权转移为自己占有，符合盗窃罪“打破原占有建立新的占有”的犯罪构成要件，因此本案宜认定为盗窃罪。

参考文献

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