假想防卫过当的疑难辨析

徐胡威

(华东政法大学 法律学院，上海 200050)

一、问题的提出

假想防卫过当是指，客观上不存在不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害而实施反击行为，但即使误认的不法侵害现实存在，行为人的反击行为也明显超过必要限度造成重大损害。[1]例如，行为人于某日深夜注意到被害人形迹可疑，在其身后跟踪发现被害人在他人门前摸索，行为人以为被害人系窃贼，就从背后将被害人打成重伤，事后证实被害人只是一名送奶工，当时在他人门前摸索只是想在黑暗中找到放牛奶的箱子。假想防卫过当处于假想防卫和防卫过当的交叉地带，理论界尚未对其形成较为统一的定性意见，实践界更是缺乏类型化的判断规则。对此，有必要对此进行研究，以消除不必要的分歧。

桥爪隆教授认为，研究假想防卫过当需要对两个问题予以解答：其一，是否成立故意犯罪；其二，可否适用日本《刑法》第三十六条第二款①减免其刑[2]。将其置于我国的刑法语境，上述问题可以作如下表述：其一，假想防卫过当的罪过形式；其二，假想防卫过当能否准用《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二十条第二款之规定。

二、假想防卫过当的罪过形式辨析

(一)故意说

故意说认为，对于假想防卫过当应当认定为故意犯。支持故意说的学者中，存在两种论证路径。一种思路指出，假想防卫属于违法性认识错误，不影响故意成立。因此，在假想防卫过当的场合，不管对过当事实是否具备认识，都能成立故意犯；[3]另一种路径认为，假想防卫系事实认识错误，原则上能够阻却故意，前提是防卫行为具有相当性。就此而言，假想防卫过当理应成立故意犯。[4]

可以看出，上述两类思路在对假想防卫的定性上就存在分歧。笔者认为，分歧产生的根源在于两者对于故意的理解不同。前者以严格责任说为基础，认为行为人对构成要件事实存在认识即成立故意，对正当化事由的事实前提的错误属于禁止错误，不能阻却故意。[5]因此，假想防卫虽属于误认正当化事由的事实前提，不影响行为人具有对构成要件事实的认识，不阻却故意；后者则基于限制责任说，认为故意的认识内容是“符合犯罪类型的可罚的违法性事实”，或者说“为自己的行为的违法性奠定基础的事实”[1]。具言之，当行为人误认不法侵害真实存在，就可以说他对“为违法性奠定基础的事实”不存在认识。在这种情形下，即便对构成要件事实具备认识，也应阻却故意。[2]

以上分歧在我国体现为实务界和理论界对假想防卫的定性冲突。根据相关案例检索结果，多数判决都将假想防卫认定为故意犯罪。[6]而理论界的通说将假想防卫定性为过失犯。笔者赞同后者的观点，即对正当化事由的事实前提的错误能够阻却故意。一方面，根据《刑法》第十四条，故意的认识对象是“可能会危害社会的行为及其结果”。换言之，行为人只有对行为的社会危害性具有认识时，才有可能成立故意。当行为人误以为存在不法侵害而实施反击，其不可能认识到行为的社会危害性，因此难以成立故意。另一方面，心理责任论已为规范责任论所替代。“故意的行为是，一个人对法律制度所禁止的举止行为作出了决定(即使他没有认识到这种禁止性规定)”[7]。根据规范责任论，行为人明知行为时能实施适法行为，却实施违法行为，直接否定法秩序，应承受故意的非难。由于假想防卫的行为人在实施反击时没有认识到自己在实施违法行为，主观上不具有反抗法秩序的意图，因此不成立故意。

由上所述，假想防卫能阻却故意。因此，将假想防卫认定为故意犯从而将假想防卫过当的罪过形式推断为故意的论证途径是不妥当的。接下来，笔者试图对故意说的第二种思路进行探讨。笔者认为，该思路并未明确防卫行为欠缺相当性时，行为人对过当事实是否具有认识。换言之，欠缺相当性是针对防卫行为的客观判断，并没有对行为人的心理状态进行限定。倘若行为人认识到过当事实，将其认定为故意是有充分依据的：当下的通说观点及实践态度都认为，当防卫人认识到过当事实的场合，可以成立故意犯罪[8]；相反，如果行为人没有认识到过当事实，罪过形式从假想防卫的过失转化为假想防卫过当的故意不具有说服力。可以看出，该思路人为地将行为人的心理状态限定为“行为人认识到过当事实”，却未考虑“行为人没有认识到过当事实”的情形，有以偏概全的嫌疑。

(二)过失说

过失说认为，在假想防卫过当的场合不存在故意，只能成立过失犯[9]317。过失说的论据可以分为两方面：其一，假想防卫过当以假想防卫为前提，两者的罪过形式应当具有同一性，通说认为假想防卫阻却故意，因此假想防卫过当亦不成立故意；其二，在假想防卫过当的场合，即使行为人对过当事实存在认识，由于对不法侵害的误认对全部行为具有支配力，不影响整体上对其过失犯的评价。

笔者认为，上述观点值得商榷。一方面，假想防卫过当以假想防卫为前提，不意味着两者的罪过形式必然相同。这是因为，判断假想防卫的罪过形式仅涉及误认不法侵害这一点，而认定假想防卫过当的罪过形式需要同时考虑误认不法侵害及是否认识到过当事实这两点。另一方面，在行为人认识到过当事实的场合，过失说认为“前一种误认对全部行为具有支配力”，因而构成过失犯。令笔者疑惑的是，为何前一种误认具有支配力。有学者指出，“后一行为的偏离相当性的认识，实际上来自前一行为的误认”[1]。换言之，之所以前一种误认对全部行为具有支配力，是因为相较于对过当事实的认识，对不法侵害的误认发生在先。笔者以为，上述论证思路值得商榷，罪过形式应从整体的角度进行评价，无论发生在先，还是在后，都要纳入考虑范围。上述观点仅考虑了对于不法侵害的误认，而忽略了认识过当事实对于罪过形式认定的影响。

(三)二分说

二分说是在调和故意说和过失说的基础上提出的。该说认为，“假想防卫过当的场合，行为人既误认不法侵害存在，又对防卫限度有误认的，不得作为故意犯处理; 相反地，行为人只是对不法侵害存在误认，而对超过防卫限度没有误认的场合，可以作为故意犯处理”[10]。笔者认为，二分说的优势在于克服了故意说和过失说对罪过形式的片面认定，应当承认假想防卫过当存在故意犯和过失犯两种类型，但是，二分说的上述说理仍失之粗疏，将是否认识到过当事实作为区分故意和过失的决定性标准[1]，然而假想防卫过当的罪过形式不仅需要考虑是否认识到过当事实，还需要考虑对于不法侵害的误认。因此，根据排列组合原理，假想防卫过当存在多种情形，应当对于不同类型进行具体定性。

类型一：行为人对不法侵害的误认无法避免，但其认识到过当事实。例如，甲看到乙男亲吻躺在地上的丙女，且甲知道乙男有猥亵幼女的前科，将乙男打成重伤，事实上乙男只是在为昏迷的丙女做人工呼吸。在上述案例中，甲由于不可避免地误认不法侵害而实施防卫行为是无法进行归责的，但是，甲认识到自己的行为明显超过必要限度，仍然实施该行为，应认定为故意犯。此外，甲实施该行为是由于对不法侵害的误认，换言之，甲是出于救人的心态实施该行为的，在量刑上可以酌情从轻处罚。

类型二：行为人对于不法侵害的误认是稍加注意就能避免的，且认识到过当事实。例如，甲看到乙在追丙，嘴里喊着“把钱包还我”，甲以为丙是偷钱包的贼，就追上丙将其打成重伤，事实上乙和丙只是在玩警察捉小偷的游戏。在上述案例中，甲明知自己的行为会造成重大损害，仍然实施了这一行为，应当对超出相当性的行为承担故意的罪责。由于甲本可以进行确认得知不存在不法侵害，但甲没有加以确认就进行追击，存在过错。出于这点考虑，虽然类型二和类型一同属故意犯，在量刑上应当稍高于类型一。

类型三：行为人对于不法侵害的误认是无法避免的，但对于过当事实具有过失。例如，甲看到乙男亲吻躺在地上的丙女，且甲知道乙男有猥亵幼女的前科，本想将乙男打晕，没想到将其一击打成重伤，但事实上乙男只是在为昏迷的丙女做人工呼吸。本案中，甲应当预见自己的过限行为会造成重大损害，但没有预见，造成了重大损害，应成立过失。甲无法避免地误认不法侵害进而出于防卫意图实施该行为，应作为量刑情节予以考虑。因此，甲成立过失致人重伤罪，但可以酌情从轻处罚。

类型四：行为人对于不法侵害的误认是稍加注意就能避免的，且对过当事实具有过失。例如，甲看到乙在追丙，嘴里喊着“把钱包还我”，甲以为丙是偷钱包的贼，就追上丙欲将其制服，一时失手将丙打成重伤，事实上乙和丙只是在玩游戏。上述案例中，行为人对不法侵害的误认与对过当事实的误认相重叠，在理论上称为“双重的过失犯”[9]317。甲本可以避免将丙打成重伤由于疏忽未能避免，对丙的重伤存在过失。另外，甲对于不法侵害的误认同样是可以避免的，在这一点上甲亦存在可归责性。需要强调的是，两个过失的叠加仅仅只能作为量刑情节考虑，而不能够升格为故意。[10]因此，甲成立过失致人重伤罪，在量刑上应稍高于第三种类型。

类型五：行为人对于不法侵害的误认是无法避免的，且无法预见过当事实。例如，甲看到乙男亲吻躺在地上的丙女，且甲知道乙男有猥亵幼女的前科，冲上去想要制服乙，乙心脏病突发死亡，但事实上乙男只是在为昏迷的丙女做人工呼吸。这种情形非常少见，不管是对不法侵害的误认还是对过当事实都不具有预见可能性。因此，甲虽然造成了死亡结果，但不成立犯罪。

类型六：行为人对于不法侵害的误认是稍加注意就能避免的，但无法预见过当事实。甲看到乙在追丙，嘴里喊着“把钱包还我”，甲以为丙是偷钱包的贼，就追上丙欲将其制服，丙心脏病突发死亡，事实上乙和丙只是在玩游戏。在上述案件中，甲虽然造成了丙的死亡，但其无法预见突发心脏病。尽管在本案中甲对于不法侵害的误认存在过失，但这不意味着甲对于乙的死亡结果存在过失。根据举重以明轻原理，既然行为人在有意实施伤害行为，但对结果没有预见可能性的情况下都不用承担刑事责任，则行为人在误认为自己实施的是防卫行为，有责性更轻的情况下，更不应当承担刑事责任[11]。

三、假想防卫过当能否准用防卫过当之规定

(一)否定说

否定说主张，假想防卫过当不能适用《刑法》第二十条第二款予以刑罚上的减免。经笔者归纳，理由大致包括以下几点。

首先，假想防卫过当在形式上不具备防卫过当的前提条件，因此不能准用防卫过当的规定。有学者指出：成立防卫过当，首先必须符合正当防卫的前提条件，即存在正在进行的不法侵害。但假想防卫过当的场合，正在进行的不法侵害是行为人所误认的、臆想的，客观上并不存在[1]。

其次，有研究者将假想防卫过当与一般的防卫过当进行对比，认为在假想防卫过当的场合，应当知道实际上不存在不法侵害，对此存在过失，因此，在假想防卫过当的场合下，行为人的人身危险性显著高于防卫过当，不能直接适用防卫过当的规定[12]。

再次，有学者从防卫过当减免处罚的实质根据出发，采取违法减少说，即防卫过当之所以减免处罚，是因为防卫人与不法侵害人属于正对不正的关系，不法侵害人的值得保护性降低。在假想防卫过当的场合，由于不具有现实的不法侵害，不存在违法减少，因此不能适用防卫过当的规定。同理，如果在防卫过当减免处罚的根据上才违法、责任减少说，亦会得出相同的结论[9]318。

最后，有观点从罪刑均衡的角度进行论证，认为对假想防卫过当适用防卫过当之规定减免处罚会导致刑罚上的不均衡[10]。对于过失的假想防卫过当，如果对其适用防卫过当之规定，这将会导致在其他情节相同的情况下，过失的假想防卫过当的刑罚低于过失的假想防卫；对于故意的假想防卫过当适用防卫过当的刑罚减免规定，将会导致过失的假想防卫的刑罚反而高于故意的假想防卫过当，这显然不合理。

(二)肯定说

肯定说主张对于假想防卫过当能够适用防卫过当之规定。理由分为几个方面予以阐述。

第一，有学者在防卫过当减免刑罚的实质根据上采取责任减少说，即立法者之所以对防卫过当的行为人减免处罚，其根据在于防卫人的责任减少。换言之，行为人在面对不法侵害时存在恐惧、惊愕、狼狈、兴奋等心理上的动摇导致非难可能性减少[13]。在假想防卫过当的场合，虽然客观上不存在不法侵害，但行为人主观上误以为存在不法侵害，其心理状态实际上与面对现实不法侵害时存在同样程度的动摇。因此，对其可以准用《刑法》第二十条第二款的规定。

第二，有学者认为，根据违法减少说也可以得出适用防卫过当条款的结论：“基于违法减少说的立场，满足了防卫过当的要件的，该行为就减少了违法性，因此，防卫过当被定位于所谓违法性减少事由；并且，作为故意犯罪应当承担责任的事实，应该限于行为人所认识的事实范围之内的事实，因此，即便客观上没有减少违法性，在对‘为违法性之减少奠定基础的事实’存在认识的场合，行为人就在该限度之内承担责任，因而最终来说，就应该承认根据日本《刑法》第三十六条第二款减免刑罚”[2]。笔者认为，此观点虽主张违法减少说，实际上仍然从行为人的主观认识出发论证其目的之正当性。由此可见，此观点坚持责任减少说的内核。

第三，有学者从刑罚的目的角度出发，主张对假想防卫过当有限制地适用防卫过当条款。该学者认为，刑罚的价值取向在于唤醒犯罪人的规范意识。在行为人对不法侵害的误认不可避免的场合，他对于不法侵害的误认不具有主观罪过，可以适用防卫过当条款，但在行为人对不法侵害的误认基于过失的场合，由于行为人应当预见不法侵害实际上不存在而没有预见，规范意识有所欠缺，不能适用防卫过当规定予以减免，但可以作为量刑上的酌情从宽情节，从而鼓励公民勇于同不法侵害做斗争[14]。

(三)小结

对于以上争论，笔者赞同从实质角度进行探讨。正如法理学家所指出：“规范目的是一切解释的重要目标，任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的”[15]。上述否定说的第一种论据从形式上判断是否能够适用防卫过当规定，笔者认为不甚妥当。诚然，在罪刑法定主义制约之下，刑法需要重视形式和文义。然而，仅从形式上讨论能否适用防卫过当规定容易使探讨流于表面，而无法实现规范目的。退一步，即使从形式上认为，将假想防卫过当解释为防卫过当属于类推解释，罪刑法定原则中的保障人权原理，并不排斥有利于被告人的类推解释，准用防卫过当的减免规定是有利于被告人的解释，并不违反罪刑法定原则。

如果从实质角度考虑是否准用防卫过当规定，必然产生违法减少说与责任减少说的分歧。对此，笔者倾向于责任减少说。由上所述，在假想防卫过当的场合，虽然不存在现实的不法侵害，但是，行为人的异常心理状态降低了对其非难的可能性，与防卫过当时行为人面临不法侵害时的心理状态相类似。因此，可以适用防卫过当规定。此外，对假想防卫过当准用《刑法》第二十条第二款的规定，有助于鼓励公民与不法侵害做斗争，塑造良好的社会风气。

最后，由于采取责任减少说而不进行相应的限制会导致处罚上的不均衡，笔者主张分情形限制准用防卫过当之规定。前文将假想防卫过当的罪过形式分为六种类型，在此仍然借用这六种类型分析假想防卫过当能否准用防卫过当之规定。在类型一和类型三中，行为人对于不法侵害的误认不能避免，不存在主观罪过，无论是故意的假想防卫过当还是过失的假想防卫过当，与一般的防卫过当在实质上没有区别，因此能够准用《刑法》第二十条第二款的规定减免刑罚；在类型二和类型四中，行为人对不法侵害的误认存在过失，加重了行为人的可归责性。因此，对此准用防卫过当之规定只能予以减轻，但不应认定刑罚的免除，减轻后的刑罚亦不得低于相同情况下对于假想防卫的刑罚，以维持罪刑相适应；第五种情形和第六种情形均成立意外事件，不承担刑事责任，没有必要适用防卫过当的规定。

四、结语

法治社会建设的深入推进，不仅意味着更加细致、明确的法律规范，而且对法学理论的广度和深度提出了更高的要求。假想防卫过当处于假想防卫和防卫过当的交叉地带，在现行刑法尚未对其予以明确规定的情况下，应当在刑法理论上对其予以回应。在面对假想防卫过当的具体案件时，应当分情形处理好“对不法侵害事实的误认”与“对过当事实的认识”两者之间的关系，从而在整体上对罪过形式予以判断。在确定假想防卫过当的具体刑罚时，根据责任减少说，可以准用防卫过当的规定予以减免，但在行为人对不法侵害事实的误认存在过失时，应当对上述准用进行一定限制，以避免罪刑不相适应。

注 释：

① 日本《刑法》第三十六条第二款与我国《刑法》第二十条第二款为防卫过当之规定。两者的不同点在于，日本《刑法》对于防卫过当规定“可以根据情节减轻或者免除处罚”，而我国《刑法》规定“应当减轻或者免除处罚”。