论行政和解制度的规范建构
——基于行政过程论视角的分析

王由海

( 中国政法大学 法学院，北京100088)

改革开放四十年来，伴随着行政任务的持续更新和行政领域的不断扩张，行政权延伸到社会治理的各个方面。“有限政府”“夜警政府”到“行政国家”“全能政府”的背后，是日益频发的官民纠纷。面对复杂多变的社会现实，建立在公私对立基础上、以行政权力为本位的合法性控制模式无法妥善解决行政纠纷。社会的复杂性、利益的多样性决定了实现正义、实现权利的途径必须多样化。在此背景下，一种强调通过公私合作、互相妥协与让步的合意过程解决行政纠纷的行政和解制度在我国兴起。相比传统的高权行政行为，行政和解因其弱化对抗与冲突、增强行政过程的公众参与，在行政执法、行政复议和行政诉讼等领域迅速兴起:2001 年《中华人民共和国反倾销条例》创设了价格承诺制度，2006 年《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》( 以下简称《意见》) 要求“积极探索和完善行政和解制度”，随后的行政复议、行政诉讼、反垄断执法等法域开始纷纷探索执法和解制度，“和解国家”的图像日渐清晰。

所谓行政和解是指行政机关在履行职责过程中，在不违背法治原则和法律精神的前提下，与相对人就行政行为达成一种妥协，从而既实现行政管理目的，又能化解与相对人的纠纷的一种救济制度［1］。传统行政法奉“公权力不得处分”为金科玉律，在严格法治主义观念支配下，行政和解受到排斥。但是随着社会利益关系从单一到多元、行政权从泛化到分化，行政和解作为强调公私合作、弱化权力对抗、多元化解争议的柔性行政手段在各领域逐步兴起。

行政和解的兴起，源于我国社会转型行政实践中对破解行政执法困境、回应行政争议实质解决的现实探索，蕴含着丰富的公私合作治理元素。与此同时，行政和解也面临着无序扩张、“公私合谋”以及消解依法行政原则的诘难。面对行政和解的兴起，国内行政法学者参酌域外和解制度实践和理论进行了初步回应，使得行政和解成为十年来我国行政法学聚焦的重要议题(1)相关成果参见湛中乐:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》，法律出版社2009 年版;杨建华:《行政赔偿和解程序研究》，中国民主法制出版社2010 年版;谭炜杰:《行政诉讼和解研究》，中国政法大学出版社2012 年版;殷守革:《行政和解法治论》，山西人民出版社2020 年版。。不过，检视行政和解的既有研究成果，学界对行政和解的研究多集中于制度建构的呼吁、具体领域的观察以及和解协议的合法性控制，缺乏系统视角下行政和解的实践观察和行政过程论视野下行政和解的行为剖析。基于此，本文以行政和解制度的法治化建构为核心议题，系统爬梳行政和解的现实运作以及存在的问题，并在明确行政和解的法律属性基础上建构其法治化路径。

一、行政和解的实践检视

作为合作治理的一种新形态，行政和解经历了从否定到肯定的过程。由于行政和解立法的规范供给不足以及行政和解理论的粗疏，当前行政和解的实践运作仍存在法律依据欠缺、适用范围不清、和解程序缺位的实践困境。

( 一) 行政和解的法律依据匮乏

当前，与如火如荼的行政和解实践创新相比，行政和解的规范供给具有明显的滞后性。虽然《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》等法律规范均规定了行政和解，但更多的行政和解创新依托的是法律效力层级较低的行政规范性文件，缺乏明确的上位法依据和体系性，容易陷入合法性危机。以行政诉讼和解为例，在《中华人民共和国行政诉讼法》( 简称《行政诉讼法》) 没有规定行政诉讼和解制度的情况下，以《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》( 法释〔2008〕2 号) 为代表的协调和解司法解释均将促使案件以原告撤诉的方式结案作为达到“协调和解”的目标。但以撤诉方式实现协调和解与立法本意相背离，容易陷入合法性危机。具言之，首先，《行政诉讼法》规定的三种撤诉情形均需要经过法院的严格审查，其立法本意是为了限制撤诉，强化法院对撤诉行为的干预和监督，而非鼓励撤诉。其次，以抽象的司法解释创制和解制度，违反法律保留原则。根据《中华人民共和国立法法》( 简称《立法法》) 第八条规定，诉讼制度和司法制度属于法律保留的立法事项，其权力的行使主体应当是全国人民代表大会及其常委会，最高人民法院创设撤诉和解模式存在权力来源危机［2］。最后，司法解释对撤诉裁定中和解协议的履行缺乏程序保障。

法治是指服从规则的治理，形式表现为服从以宪法为中心的法律规则体系的权威性。无论是处于行政争议两端的行政机关与行政相对人，还是处于中立地位的行政复议机关与法院，在行政和解等行政活动中均需要符合法律的治理。为以协调和解方式解决行政争议提供法律依据，是目前解决探索行政案件处理新机制最根本和最重要的任务［3］。

( 二) 行政和解的适用范围不清

传统理论认为，行政和解在行政争议化解中要受到依法行政原则、行政诉讼功能、行政裁判方式等因素的制约，和解的适用空间并不大。当前理论与实践中对行政和解的适用前提主要存在“狭义说”“扩大说”“宽泛说”三种观点。狭义说认为，行政和解范围应当限制在“行政机关对相对人的涉嫌违法行为已经依职权开展调查，且行政处罚所依据的事实或者法律关系不能确定或非经重大支出不能查明的情形［4］。因为这种情形下，执法主体要么因证据不足不做出相关行政决定，要么在事实不清、证据不足时做出有争议的行政决定，无论何种决定方式，均不能较好完成行政执法任务和实现执法目标［5］。扩大说则认为，情况不确定且难查明只是影响行政执法效率的众多影响因素之一，还需要考虑案情轻微、简单易查明但数量众多等因素，行政和解的适用前提应当保持开放性，在事实或法律状态已经查清，但不违背法律的强制性规定情况下可以适用和解［6］。行政和解应当建立在行政自由裁量权基础上，行政机关在裁量过程中拥有的这种较大的处分权，是促成和解的基础［7］。因为行政和解关系涉及公权力处分和公共利益，行政和解不得滥用，和解适用必须以行政主体对行政纠纷具有自由裁量权为基础［8］。行政实践中，行政机关对行政和解的适用前提理解也反复不一，以证券行政和解为例，《行政和解试点实施办法》( 以下简称《办法》) 将和解范围限定于“情况难查”且“经过必要调查程序”案件，导致和解制度被高高挂起、无法落地。为了突破和解困境，《中华人民共和国证券法》明确“违法行为调查期间都可以申请证券行政和解”。

( 三) 行政和解的程序保障缺位

行政和解是一种典型的价值与风险共存的共同体，其具有非对抗、协商、开放、高效灵活等制度优势，同时也存在放任违法行为、激励违法效应和侵害他人合法权益的风险。因此，行政和解活动需要风险控制装置，在实体法控制欠缺的情形下，程序控制成为最后一道防线。反观行政实践，由于缺乏统一的行政程序法典，行政和解的程序规范散落在各种法律法规、规范性文件之中，行政和解程序存在严重的规范供给不足。具言之，其一，行政和解程序的权利意识不足。相对人的程序性权利是否在行政程序中受到承认和保障，这是行政程序正当与否的前提标准［9］。受传统管理思维和权力本位思维影响，法律对行政和解程序性权利规定简略，而且更注重赋予行政机关可以和解的职权，倡导行政机关在和解程序适用上的绝对主导地位［10］。而缺乏对主观程序权利的保障，也导致相对人没有主动进入程序的机会，行政和解保障公民合法权益的功能难以有效发挥。其二，行政和解程序的设计简陋。和解具有灵活性的特点，但灵活性并不代表就不需要程序或者直接“删除”某一程序。以行政复议和解为例，虽然《中华人民共和国行政复议法实施条例》要求各地细化行政和解的实施细则，但各省市具体行政复议和解规则大多操作性不强，如国家税务总局安徽省税务局发布的《安徽省税务行政复议和解调解办法》中仅第十三条规定税务复议和解程序，对行政和解的程序规定有限而零散，难以勾连起行政和解程序中的各环节。概而言之，程序是行政和解交涉过程的制度化，和解程序的整体性缺失反映出当前行政和解的法治化建构存在结构性缺陷。

二、行政和解的过程性解构

如上所述，行政和解的实践运作仍存在法律依据欠缺、适用范围不清、和解程序缺位的实践困境。究其原因，与当前理论上对行政和解的法律属性不明晰密切相关。法律属性的不明晰导致行政和解在行政法学体系中难以定位，立法与实践对行政和解的控制也进退维谷。在深入推进依法行政、加快建设法治政府的时代背景下，行政和解制度必须实现法治化建构。其中，法律属性的界定与明确是不可回避的前置性问题，其直接影响行政和解合法性控制与权利救济途径的设置。

( 一) 行政和解法律属性既有观点之梳理

经由学术史的钩沉，学界对行政和解的法律属性尚无系统性研究，更多侧重于对处于末端和解手段的法律属性分析，主要有“契约说”和“混合说”两种观点。

契约说认为，行政和解通过行政机关与行政相对人达成和解合意的形式来实现对行政纠纷有效治理，行政和解属于行政合同的一种［11］。具体而言，行政诉讼和解和行政复议和解具有程序和实体双重性:从程序法上看，诉讼和解是一种诉讼行为;从实体法上看是行政契约，其使当事人就实体法上的权利义务关系达成合意［12］。契约说强调行政和解的最终结果必然是达成协议，而行政和解协议是行政行为的替代［13］。

混合说认为，“实现和解的方法是缔结和解协议”是一种单一、僵化的认识。具言之，协商谈判是表达和解意愿的常见形式，但不是唯一形式，对于人数众多且情节类似的相对人群体，公示回应也是和解的表意形式。和解的实现方法除了双方行政契约外，还包括单方行政决定［14］。这是因为随着行政法治的转型和现代行政的民主性增强，各国行政和解实践中逐渐承认形式上表现为行政主体的单方行为，但本质上是和解契约。“因为行政主体在作出这些行政行为之前，已与行政利害关系人进行了充分的协商和沟通，并就行政行为的实质内容达成了共识。”［15］

综上所述，根据行政和解的最终实现方式，传统行政法学将行政和解定性为行政契约或单方行政决定。但这种认识并不全面和深入，往往只是静态地考察行政和解的法律效果而没有对整个行政和解的形成过程予以足够的关注，往往只是个别地分析单个阶段性行政行为的类型，而没有将微观的行为形式放到宏观的行政目的实现过程中去考量。

( 二) 行政和解法律属性既有观点之反思

契约说的形成与行政和解制度的域外介绍和我国证券行政和解实践密切相关。一方面，域外的行政和解模式更青睐于和解协议模式。德国《联邦行政程序法》将和解契约作为行政行为的替代方式，德国《联邦行政程序法》第54 条规定:“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定者为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。”作为法律的继受，我国台湾地区“行政程序法”第一百三十六条仿效德国行政程序法，创设了行政和解制度。理论上认为，行政和解契约属于隶属契约的一种，旨在行政官署与本欲对之为行政处分之相对人通过订立公法契约，以代替行政处分的一种行政契约［16］。这种单一的和解形式深受大陆法系的法律传统影响，在形式法治主义影响下，基于行政法治原则的拘束和对行政主体贩卖公权的担忧，立法倾向于通过严格限制行政和解的实现形式和方法来控制行政和解滥用的风险。严格限制和解的形式，更多是寄希望于通过规范行政和解的方式从源头上遏制和解滥用的风险。但二者并非一一对应关系，行政和解的法治化路径应从和解的性质和内容设定、和解程序建构、成本收益评估等方面进行风险控制。严格限制和解的方式虽然能够一定程度上降低风险，但其本质上却是一种因噎废食的风险控制方式。而混合说则认为应撇开这种严格的限制而从本质上考察行政和解的性质，纠纷的解决过程除了达成合意性协议，还可以达成“协商性”决定。

无论契约说还是混合说，都试图将行政和解活动纳入传统行政行为范畴内加以研究。这种行政行为型式论的研究范式，偏重于对行政活动进行“瞬间掠影”式的裁剪处理，试图在行政行为的复杂现实中，确定一个相对静态且能够担保其去向的“点”( 通常为处于末端产生法律效果的行为)［17］，通过对该行为性质和法律效果的明晰来实现行政权力的合法性控制。但是，这种截取“最后呈现法律效果”的单方行政决定或行政契约行为难以涵盖整个行政和解活动的全貌。具体而言，行政和解活动本身包括一系列行政过程，具有高度灵活性，其通过行政机关对各种行为形式的相对灵活选择( 包括公法手段与私法手段之间、型式化手段与未型式化手段之间以及具体行政行为之间) ，实现行政争议有效化解或行政任务最佳履行的目的追求。

( 三) 行政过程论范式下行政和解之解构

行政过程论主张对行政活动作整体与动态的考察，一定程度上可以统摄难以纳入传统行政行为范畴中的新兴行政活动。在宏观层面上，行政过程论将行政行为理解为宏观意义上之过程( process) ，是多个阶段性行政方式和法律关系联结而成，并预设存于其中各个阶段之微观过程，进而分析其特征，予以体系化［18］。在微观层面上，从行政过程论视角来观察行政活动存续期间的样态，乃是一种“法律现象的动态考察”［19］，除了末端环节发生法律效果的行为外，行政活动中的其他阶段性行为皆具有法律意义，均应纳入行政法考量范围。

以行政过程论来分析行政和解制度，一方面，应从宏观层面观察行政和解的各种互动结构，以求还原行政和解的全貌;另一方面，需要从微观层面揭开行政和解的“面纱”，将各个阶段性行为置于整体行政目的和法教义学中分析。

图1 行政和解的过程性结构

从行政过程论视角出发，行政和解实际上包括行政调查行为、行政协商行为、行政和解协议行为或行政单方决定行为等三种阶段性行为。行政调查行为主要是指相对人实施的违法事实发生后，行政机关对违反行政法律规范的行为进行立案调查的一系列活动总称。行政调查作为行政机关获取信息、取得作出行政决定证据的必经程序，是政府管制的重要前提。传统行政法学的研究范式往往以直接产生法律效果的行政行为为考量中心，对行政调查关注较少。已有的研究仅将行政调查视为作出行政决定前的内部程序性行为或不产生直接法律效果的事实行为，难以纳入合法性控制机制［20］。从行政过程论的法理出发，可以将形成行政决定理由的行政调查视为作出任何行政决定的必经阶段，从而将其定位为“行政上的一般性制度”，与行政处罚、行政许可等其他行政上的一般性制度一样都必须接受合法性规制［21］。行政协商行为是指行政机关与行政相对人进行充分沟通、对话、妥协，进而达成合意或形成谅解、协作的行政方式。行政协商的运用是行政主体与公民间交往理性的直观反映［22］，行政相对人在协商过程中通过对行政机关是否行为以及如何表达观点，在一定程度上取得了对行政裁量“分而治之”的权力。就法律效果而言，行政协商属于行政事实行为，对协议双方没有强制力，类似于“君子协议”，主要目的是促使双方主体间形成一种合作性的激励措施［23］。行政和解协议行为又称和解契约，是行政和解活动最终呈现法律效果的行为。行政和解协议属于行政协议的一种，必须接受行政诉讼的程序来解决双方的争议和实现权利的救济。行政和解的实现方式除了行政协议，还包括单方行政决定。通过双方事先的协商合意过程，行政机关作出“协商性”决定。换言之，行政和解作为行政行为与合意形成性手段的结合体，属于“基于协商的行政行为”［24］。典例如行政处罚中，行政机关根据行政相对人主动纠正违法行为或补救违法后果的情形，经听取相对人的诉求意见并进行协商交涉，以单方决定形式认可相对人的态度、行为表现，在行政裁量范围内作出从宽处理。

三、行政和解的法治化路径

针对某一行政行为或者行政活动展开的研究，我国行政法学界已然形成了一种程式化的研究方式，即“始于法律属性界定，终于法律控制或规制”［25］。行政和解等未型式化的行政手段，欠缺制度上的稳定性及清楚性，较诸型式化的行政行为，显有不足［26］。因此，不能放任行政和解成为毫无法治限度的法外事权，必须通过编制严密的法网将其纳入法治轨道加以规范运行。

( 一) 依据控制:行政和解的创设准据

依据匮乏和创设失范，是行政和解制度所面临的首要问题。如上所述，实践中众多行政和解缺乏法律依据，例如珠海市横琴税务部门首创“税务诚信报告免责制度”，实际上就是税务和解，税务部门向社会发布公示，鼓励相对人主动诚信报告相关资料的，税务机关依公示作出不课以滞纳金或处罚的单方决定［27］。通过效力层级较低的规范性文件创设行政和解活动容易消解依法行政原则的刚性约束。另外，已有的行政和解规范依据的效力来源不一，有法律、行政法规、地方法规、规章等不同层级效力。正是这种创设失范，导致行政和解陷入滥用和泛化的危机。

对行政和解法律依据问题的分析，目的在于从组织规范、依据规范和规制规范等层面寻求行政和解自身的合法性来源［28］。首先，行政和解与组织规范。组织规范作为依法行政的基础，是将行政事务分配给行政机关的规范，要求行政和解的实施主体必须具有行政主体资格，即能以自己的名义独立行使行政和解职权，并承担由此产生的法律后果。其次，行政和解与根据规范。根据规范是在组织规范的基础上，行政机关某一具体行政决定得以作出所依据的规范。行政和解的不同实现方式所要求的依据规范不完全相同，在双方合意后形成的“决定式和解”中，由于行政处罚、行政强制执行等单方决定具有侵益性，其创设必须有依据规范，受到《立法法》第八条( 由法律规定) 和第九条( 由行政法规规定) 的约束。在签订行政和解协议的“协议式和解”中，纠纷解决的内容完全根据当事人之间的具体情况而定，根据规范的约束作用获得一定程度上的缓和，当然合意内容仍受到规范的制约，如遵循职权法定、法律保留等法律规范的内在拘束［29］。这可以从德国《联邦行政程序法》第54 条得到例证。最后，行政和解与规制规范。规制规范是在行政和解具有合法性基础上确保行政活动公正进行而设置的规范。由于行政和解的进行影响到相对人的合法权益和公共秩序的维护，所以有必要建立一套确保行政和解规范运行的规制规范。具言之，行政和解的规制规范应当明确行政和解的实施必须出于合法的目的、和解的内容必须明确且不得违背法律的强制性规定和公序良俗。

( 二) 内容控制:行政和解的适用范围

学理上对行政和解的权力基础认识不清，“公权力不得处分”与职权处分( 行政实体权) 、行政自由裁量权之间的关系含混不清，导致理论与实践中对行政和解的适用前提理解不一，甚至出现行政和解的范围被不当缩小。行政和解制度在实践中应用的深度和广度，一定程度上取决于其适用范围的宽窄程度。因此，有必要在厘清上述问题基础上合理确定行政和解的适用空间。

如上所述，传统理论认为“行政权具有不可处分性”，即行政权的减少和丧失只能由法律规定，行政主体不得随意放弃［30］。但是随着和解、调解等合作治理活动的兴起，行政权不可处分理论饱受质疑。为了缓和行政法理论与行政实践脱节的现实，学界沿着以下路径论证行政和解的正当性:一是，直接否认和解的实体权利( 力) 处分性特征。和解的选择不是监管者处分行政权力的行为，而是正确地行使行政权力的一种表现。换言之，行政机关享有行政和解权，行政和解是对行政和解权的处分，而不是对行政处罚权的处分［31］。二是，将行政机关的自由裁量权直接看作处分权。对作为与不作为、行为方式、处罚种类和幅度等都有自由选择的余地，也就是说行政机关对行政权有处分权［32］。以上观点具有一定合理性，但没有真正厘清三者之间的关系。因为行政职权是国家权的组成部分、行政主体没有独立法律人格、行政主体权利义务不可分割，行政职权的“不可处分性”成为行政权的五大特征［33］。然而，“行政权不得处分”并非一个精确的说法，实际上是指行政职权不得随意处分，要符合职权法定原则［34］。职权法定下行政主体享有职权处分权，其合理性可以在逻辑上获得证明:行政主体在职权行使过程中的意志并非从属而是独立的，行政主体在作出行政行为时并非无人格而是具有法律上的人格，行政主体在行政法关系中是完整而非不完整的一方当事人，行政主体的行政自由裁量权实则处分一定行政职权之权［35］。在行政法治实践中，行政机关依法对行政职权进行处分的情况比比皆是，行政裁量、行政委托、行政撤销、政府采购、政府担保等，这些职权处分的情况均是法律对行政主体进行授权的结果。

既然行政和解的权力基础是行政主体的职权处分权，那么行政和解的边界需要重新厘定。首先，行政和解的范围不应局限于“事实或法律关系不明”。事实或法律关系不明的案件中，通过行政和解固然能提高执法效率、节约执法资源和维护公共利益，在事实或法律关系明确的案件中同样可以适用行政和解，因为行政机关和行政相对人之间存在权利( 力) 处分的竞争关系，通过双方充分的协商合意能够实现公共利益的最大化［36］。以行政强制执行和解为例，在事实和法律关系明确的前提下，为了引导当事人自行履行义务、避免激烈的官民冲突和过高的执法成本，行政和解作为柔性的执法方式深受执法机关青睐。其次，行政和解的范围不应局限于行使行政自由裁量权的情形［37］。因为，一方面自由裁量权并非“法外之地”，行政机关在行使自由裁量的情况下，也要受到合法性原则、比例原则的约束，而不能完全通过和作为相对人的私人形成合意的形式来决定。将“自由裁量权”作为行政和解的唯一判断标准容易过度限缩和解的空间。另一方面，行政职权处分不等同于行政自由裁量权。行政自由裁量权集中在行政职权的行使，而职权处分权包括行政职权的行使、转让、放弃或设定其他权利等法律行为。从构造上来说，行政裁量权与职权处分权并非对等关系，行政和解理念的形成是基于行政机关享有职权处分权和一定的自由裁量权这一事实［38］。这种观点也获得实践的支持，行政复议和解的范围就从原来的行政自由裁量案件放宽到“原则上任何行政复议案件均可以通过和解调解的方式结案”。最后，行政和解范围应当以行政职权处分的行使为界。我国台湾地区的“行政诉讼法”第二百一十九条规定:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。”当然，行政和解范围最大化并不意味着行政和解不受任何限制。一方面，行政和解活动建立在职权处分权基础上，并受到法律的严格限制;另一方面，行政和解的运行应当遵循自愿原则和不违反公共利益原则。同时，为了防止和解存在“公私合谋”损害第三人合法权益的情形，应当允许社会公众或第三人参与行政和解。

( 三) 程序控制:行政和解的正当程序

程序是国家与公民个人之间的纽带，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”［39］。行政法治实践中，在抽象的规范与具体的案件之间所存在的鸿沟，是由正当的程序来填充弥补的。行政过程论在行政程序方面力图修正传统理论中的国家和社会、行政主体和私人的二元对立前提，尝试着通过行政程序的调节作用使行政活动成为国家诸机关、利害关系人、一般居民等具有各自立场的人之间达成合意的一种统合性过程［40］。因此，行政过程论视角下，行政和解的程序性控制，既要保障当事人的程序权利，又要充分关照各阶段行为之间的程序规范。

程序是法律的心脏［41］。程序法治视角下，行政和解程序需要建构公开、公正和有效参与的程序制度，保障行政相对人在行政调查、行政协商和最终决定过程中的程序权利。具言之，首先，行政公开程序。程序参与必须以知悉为逻辑起点和现实基础，通过及时告知相对人违法的事实以及拟作出决定，并主动听取其陈述和申辩意见，当事人会更倾向自愿( 主动表示请求和解) 或同意( 行政机关建议和解) 与行政机关达成和解意愿。其次，行政听证程序。听证程序是行政参与原则的核心要义，行政机关在作出对当事人不利的决定时必须听取其意见，在行政权力急剧扩张的当代社会作为公民参政权的重要部分而备受推崇。听证程序包括正式的听证程序和非正式的听证程序。行政和解活动具有极强的参与性和沟通性，既要保障行政机关和行政相对人之间足够的合意空间，又要保护隐含于行政机关背后的第三人( 利害关系人) 或社会公众。因为，有一些行政执法案件是因民事纠纷而引起或与第三人密切相关，有一些执法类案件背后涉及不特定的社会公众。因此，应当保障社会公众或第三人等“实质当事人”参与行政和解程序，实质当事人的和解意见填补了立法的模糊性，为行政机关的处分权提供了正当性［42］。例如，通过创设利害关系人参与同意程序或将涉及公众重大利益的行政和解内容通过特定的载体或渠道如官方网站向社会公示，并通过社会公众参与和解程序来保护公共利益的实现。最后，回避制度。回避制度源于避免偏私原则，是程序中立性这一最低限度程序正义要求在行政程序中的具体体现。在行政和解活动中，要将调查人员与和解人员相分离，避免前者先入为主的判断影响后续和解活动的公正性。

( 四) 结果控制:行政和解的救济通道

行政救济的全部功能在于权利保护［43］。就体系性而言，行政和解的救济既包括异议、行政复议等行政机关内部救济，也包括外部的行政诉讼救济。对此，本文着重讨论行政和解的司法救济。作为多阶段复合性行为的行政和解，其阶段性行为的可诉性也不完全相同。具言之，在行政过程论指引下，应分别对行政调查、行政协商、行政协议或行政决定等阶段性行为进行分析。

其一，传统行政行为型式论下，行政调查行为属于行政事实行为或中间行政行为，难以纳入司法救济的范围。笼统地将行政调查行为归入行政事实行为有失偏颇，也不符合行政调查的实践发展。行政过程论视野下，需要结合行政调查的运行形态、权力性质、与相对人的关系等考量标准对作为个例的行政调查予以具体分析。例如，人口普查等仅是为了获取信息且这种信息不会直接影响后续的行政调查行为，不会对相对人的实体权利义务产生直接法律效果，应当排除在司法救济范围之外。“钓鱼执法”“隐蔽式调查”等特别情形的行政调查，由于缺乏明确的法律规定，容易导致行政机关在选取调查手段时滥用自由裁量权，具备明显侵益性，应当纳入行政诉讼救济范围［44］。

其二，传统行政行为型式论下，行政协商行为属于行政和解的过程性行为，是行政和解的一种表现形式因而难以纳入司法审查范围［45］。行政过程论视角下，行政协商行为的效力包括内部效力与外部效力两个方面，就内部效力而言，协商达成的合意应当对行政主体和相对方均有约束力;就外部效力而言，经协商的行政行为并不能免于司法审查。具言之，对于协商行为的权利救济需要结合和解协商程序对于正式行政行为和后续诉讼程序的影响进行综合判断。在美国，法院充分发挥司法能动作用，通过扩展行政行为提请司法审查的利益范围来发展“公众参与模式”，司法审查偏向于对协商的程序的合法性控制，如利益相关方是否得到了公正的代表、协商规则是否公平、协商过程是否公开、协商各方的利益诉求是否得到了充分的表达和交涉等［46］。

其三，传统行政行为型式论下，行政和解协议属于行政协议种类之一，应当纳入司法审查范围。2019 年最高院出台《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》( 法释〔2019〕17 号) 第二条仅列举了5 类行政协议类型，没有明确将行政和解协议纳入行政协议的范围，亟需人民法院在行政审判实践中继续探索，条件成熟时，明确将行政和解协议纳入司法审查范围［47］。在双方合意后形成的“协商性”行政决定情形中，针对双方“合意”后做出的单方行政决定属于司法审查范围自不待言。

四、结语

“以政府为中心、以行政权力为本位，强调公权力运用强制手段对社会事务进行全方位管制”的传统行政模式已经难以适应行政事务日益繁杂、行政纠纷日益多元的公共治理需要。一种强调通过双方充分沟通、对话、妥协，进而达成合意的行政和解模式在中国全面兴起并持续冲击传统的行政法理论。无论是对行政执法困境的探索，还是对多元行政争议化解机制的创新，行政和解在中国的兴起体现出公域治理模式的重大转型，即单方行政向合作行政、强制行政向柔和行政、封闭行政向开放行政的现代化转向。由于学界对行政和解的法律属性认识不清，行政和解的实践运作仍存在诸多误区。行政过程论视角的引入能够弥补当前行政和解研究的不足，将行政和解制度切割为行政调查、行政协商、行政和解协议或单方行政决定等多阶段行为，进而可以进行法律属性的界定和合法性控制。当然，本文只是对行政和解进行初步探讨，主要聚焦行政和解的实践及其法治化路径，对于行政和解的内在构造、行政和解的权力边界以及如何平衡个案中公共利益维护与私人利益保障等课题，仍有待进一步研究。