被挂靠人对挂靠人的工程款付款责任之我见

田 宏

（江苏天煦律师事务所，江苏 南京 210000）

随着社会经济的不断发展，建筑市场的发展如火如荼，愈来愈多的个人或企业纷纷涌入建筑市场，企图从中分得一杯羹，使得建筑市场的竞争越来越激烈。由于我国的建筑行业实行严格的市场准入制度，为解决这一难题，一些没有资质的个人或企业通过借用有资质的企业名义进行工程建设，试图规避法律对建筑工程施工资质的要求，从而达到承接工程获取利润的目的。而被挂靠人只需将资质出借给他人，无需对工程项目进行建设或管理，也不用支出任何经济成本，便可从中获取一定的管理费，双方各取所需。在此情形下，挂靠现象在我国建设工程领域根深蒂固地存在，经久不衰且愈演愈烈。

一、挂靠的含义及特征

“挂靠”一词并非专业的法律术语，只是实践中对借用资质行为的统称。挂靠通常包含以下几种情形：不具备从事建筑活动主体资格的个人或企业以具备从事建筑活动资格的单位名义承揽工程的；资质等级低的施工单位以资质等级高的施工单位的名义承揽工程的；不具备施工总承包资质的施工单位以具备施工总承包资质的施工单位的名义承揽工程的……等等。实践中，人们将借用他人资质的人称之为挂靠人，出借资质的人称之为被挂靠人。

挂靠一般具有以下特征［1］：

主体关系特征。挂靠人与被挂靠人彼此之间财务独立、人员独立、产权独立，双方不存在人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。挂靠人为企业的，其与被挂靠人系各自独立的企业法人；挂靠人为自然人的，其与被挂靠人不存在劳动合同关系。

主体资质特征。挂靠人不具有承揽建筑工程的主体资质，或者虽然具有承揽工程的资格，但其资质较低，与建设项目要求的资质等级不符，因此需要借用被挂靠人的资质去承揽建设工程，由被挂靠人向挂靠人提供施工所需的资质、公章、凭证等材料，从而完成施工活动。

施工管理特征。工程施工和管理由挂靠人负责，被挂靠人不参与其中，施工过程中的资金投入、人员雇佣、设备租赁均由挂靠人组织进行，工程实行独立核算，最终有无盈利，是否亏损皆由挂靠人自行承担，与被挂靠人无关。

收益归属特征。工程款归挂靠人所有，挂靠人按照所收取工程款的一定比例向被挂靠人缴纳管理费，通常被挂靠人在收到发包人支付的工程款后扣除管理费及相应税费，将剩余款项支付给挂靠人。

二、被挂靠人是否应承担工程款付款责任的司法裁判观点

我国现行法律对挂靠情形下实际施工人的权利救济途径未作明确规定，因此，挂靠人能否向被挂靠人主张工程款，司法实践和理论界众说纷纭，长期存在着分歧。

持肯定观点的认为，挂靠人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定要求被挂靠人承担工程款付款责任。该规定中的实际施工人，不仅包含了转包、违法分包情形下的实际施工人，也包含了挂靠情形下的实际施工人。此外，挂靠人与被挂靠人存在挂靠关系，被挂靠人作为有资质的建筑施工企业故意出借资质存在过错，理应承担相应的责任。

如在徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第152号案、陕西省高级人民法院（2018）陕民终184号案中，法院均判令被挂靠人向挂靠人承担工程款付款责任。

持否定观点的认为，挂靠人不能依据上述《司法解释》中第二十六条规定要求被挂靠人承担付款责任。该条款仅针对非法转包和违法分包两种情形，挂靠不属于非法转包也不属于违法分包，该规定对挂靠不具有适用性，挂靠人不能以此向被挂靠人主张工程款。与转包、违法分包不同，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大［2］，且被挂靠人并没有实际参与项目的承揽及施工过程，与发包人之间不存在建立施工合同关系的真实意愿，挂靠人才是工程项目的实际承包人。所以，在挂靠人完成施工工程的情况下，发包人作为受益方享受了挂靠人的工程成果，应承担支付工程款的义务，不存在由被挂靠人支付工程款。

如最高院在（2019）最高法民在329号案件中认定，挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同，被挂靠人欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，二者不存在实质性的法律关系，最终判决发包人向挂靠人直接承担工程款付款责任，被挂靠人不承担付款责任。

三、笔者观点

笔者认为，被挂靠人对挂靠人的工程款不应当承担付款责任，理由如下：

挂靠人与被挂靠人的权利义务基于挂靠产生，理应相互对等。建设工程施工合同中，发包人的主要权利是接受建设工程，主要义务是支付工程价款。发包人向挂靠人支付工程款，是基于其享受了挂靠人施工的工程成果而产生的对待给付义务。而被挂靠人对建设工程既不享有权利，也不是工程的发包方，其仅仅是提供了公司资质、账户等资料给挂靠人使用，从中收取一定的管理费用，施工工作仍由挂靠人组织进行，被挂靠人不实际参与，最终的工程成果也与被挂靠人无关［3］。在被挂靠人仅收取管理费用的情况下，将工程款支付义务强加于被挂靠人，会导致双方权利义务严重不对等。

在挂靠形成的法律关系中，被挂靠人已经承担相应的法律责任，倘若再将工程款付款责任强加于被挂靠人，责任明显过重。被挂靠人的责任主要体现为：1.对发包人承担质量不合格责任。建设工程的安全工作是重中之重，是涉及民众生命安全的大事，也关系着社会的发展与稳定。无论挂靠人与被挂靠人之间内部责任如何划分，被挂靠人是否亲自参与工程建设，对于工程质量安全问题，被挂靠人均需与挂靠人共同向发包人承担连带责任。2.对与挂靠人订立合同的第三方承担连带责任。实践中，很多挂靠人为避免自身信誉不足或影响力不够，在交易时无法取得第三方的信任，通常以被挂靠人项目部或被挂靠人公司的名义与第三方交易，或签订买卖合同采购水泥、钢材等建筑材料，又或者签订租赁合同承租机械设备等。因此在产生欠款纠纷时，第三方为了更好地维护自身的合法权益，会一并起诉被挂靠人承担付款责任。对此，有的地方法院也出台相关规定，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

第三，如果认可被挂靠人对挂靠人的工程款付款责任，则会产生以下弊端：一是导致挂靠人与被挂靠人之间权利失衡，有违公平原则。因在挂靠情形下，挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性的主导了工程项目运作的全过程，被挂靠人不直接参与施工，也不掌握结算资料，很难做到与挂靠人之间信息对称，如此一来，对被挂靠人权利缺乏保护。二是增加诉累。如果由被挂靠人承担工程款付款责任，会带来被挂靠人起诉发包人新一轮诉讼，不利于问题的一次性解决。而发包人直接向挂靠人承担付款责任后，对发包人的权益也不会产生损害。

需要说明的是，被挂靠人对挂靠人工程款无需承担付款责任，但在特殊情况下也存在一定例外。笔者认为，在以下情形中，被挂靠人仍应对挂靠人工程款承担付款责任：

其一，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议有明确约定的情况下。在挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人之间的关系属于民法所调整的平等主体间的权利、义务关系，应优先遵从意思自治原则。如果挂靠协议明确约定，在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人有权向被挂靠人主张，则被挂靠人应承担付款责任。

其二，发包人已将全部工程款支付给被挂靠人，但被挂靠人因自身原因无法向挂靠人支付，或者被挂靠人故意扣留工程款不向挂靠人支付，此时，挂靠人与被挂靠人之间形成了债权债务关系，挂靠人可据此向被挂靠人主张工程款。

综上，在目前的经济环境下，虽然挂靠施工被法律明令禁止，但短时间内仍难以消除这一现象。笔者针对司法实践中存在的争议与分歧，结合现有法律规定，对被挂靠人的工程款责任问题提出自己的看法，以期能够为该类纠纷的解决提供参考意见。