《民法典》时代的解释论与立法论

【专题导引】《民法典》既成，后续作业的重心无疑在于妥当解释与适用，以落实法典之理念，彰显法典之精神。本期专题的前两篇文章是解释论的典型之作。《论法人分支机构之行为的法律后果归属》一文围绕《民法典》第74 条第2 款这一颇具中国特色的归属规范，从法人分支机构为何能够以自己名义从事民事活动这一枢纽性问题出发，得出法人分支机构的名称仅具名称之形、而无名称之实，《民法典》第74 条第2 款在责任承担上采取的是双重归属机制、而非简单的补充责任等令人耳目一新的观点。文章虽然也就工程项目部是否属于分支机构这一问题，对于一些判决提出批评，但总体而言，文章更多为今后的裁判提供了强大的说理支撑。与之不同的是，《意思自治在假结婚、假离婚中能走多远？—— 一个公私法交叉研究》一文不但从总体性上挑战了大体一致的裁判方案，得出通谋虚伪的婚姻行为既非有效、亦非无效，而属可撤销行为的结论，而且作者以强大的法解释功底，对学理上的许多观点进行了“通杀”，文章提出的从婚姻登记的公信力出发并不能证成通谋虚伪结婚或离婚行为的有效性、通谋虚伪的离婚调解书仍应经由再审予以撤销、纵将婚姻行为界定为行政行为亦无法补救通谋虚伪婚姻行为的效力瑕疵、假结婚、假离婚未必都是通谋虚伪表示等观点，读者纵不赞同，恐亦不能否认其冲击力。

当然，能够被批评的不仅仅限于裁判和学说，现行法亦在射程范围之内。而且，假如批评现行法规范得出的结论是弃之不用，此种言说实际上已进入立法论的范畴。本组专题的另两篇文章即属此类。《论我国专利无效的追溯力规则重构》（以下简称《追溯力》）一文讨论的核心问题是，如果专利被宣告无效，对于之前已经履行的许可、转让合同，在先的侵权判决和侵权处理决定，该无效是否具有追溯力？其实《专利法》第47 条已经作出原则无追溯力的规定，长期以来学界和司法界对此也习以为常。而本文不仅从实际效果角度揭示了这一规范所导致的混乱与不公，更从比较法角度找到了规范形成的真实原因，即对于域外法的不当借鉴。由此文章得出结论，应对《专利法》第47 条确立的专利无效的追溯力规则进行重构，回到一元结构。类似的，《民法典时代破产法上待履行合同“涤除”制度再造》（以下简称《待履行合同》）一文质疑了《企业破产法》第18 条的合理性，认为破产程序中的待履行合同“涤除”问题在本源上是破产财产归集问题，基于此，对于破产程序中的待履行合同，可以赋予破产管理人在继续履行与拒绝履行间进行选择的权利，但不应如《企业破产法》第18 条那样赋予其解除权。

需要指出的是，本组专题两篇立法论的文章并非简单基于价值判断而得出应做何种规范更易之结论。相反，这两篇立法论文章的论证通道是解释论的。譬如《追溯力》一文在驳论中的一个重要理由是，将专利无效视为专利转让、许可等合同的风险，实是混淆了风险负担与瑕疵担保规则，而重构追溯力规则，能够保证合同法规则适用的一致性。《待履行合同》一文提出的一个重要理由是，唯有改变既有规范，方不致与合同法产生体系矛盾，进而符合破产法“尊重非破产法规范”原则的内在要求。换言之，这两篇文章之所以认为既有规范不好，并不仅仅是它们所带来的实际效果不好，而是会对体系构成不好的影响。故此种立法论的文章，看似在推翻，实则在维护。正是在这个意义上，这四篇文章取得了内在的统一。也正是在这个意义上，我们在《民法典》时代依然可以热情欢迎立法论的文章，只要它们对于《民法典》所展现的既有体系抱有基本的尊重。（吴一鸣）