民法典时代破产法上待履行合同“涤除”制度再造

张玉海

目 次

一、以“解除权”涤除待履行合同的证伪

二、“涤除”待履行合同的替代方案：域外“拒绝履行”规则考察

三、待履行合同“拒绝履行”规则与“解除权”规则的差异比较

四、我国立法的改进路径：待履行合同“拒绝履行”规则

五、结语

《民法典》引入实质担保观后，所有权保留、融资租赁和有追索权的保理等合同均被认可为担保，司法实践还承认让与担保合同的效力。〔1〕参见谢鸿飞：《民法典实质担保观的规则适用与冲突化解》，载《法学》2020 年第9 期，第5 页。这些新发展与《企业破产法》为“涤除”待履行合同而创设的待履行合同解除规则，产生了较为明显的冲突。如对于所有权保留买卖合同，《民法典》第641 条第2 款明确了此处的“所有权”本质上是担保物权，只有登记后才有对抗效力。〔2〕参见龙俊：《民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020 年第6 期，第26-27 页。而最高人民法院于2013 年颁布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第34 条至第38 条却基于“所有权”观念的规定，所有权保留买卖合同直接适用于《企业破产法》第18 条构建的待履行合同解除规则，在出卖人破产时，管理人得解除合同取得标的物所有权。在比较法上，基于所有权保留买卖合同在本质上更接近于一种担保，〔3〕See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, pp.215-216.出卖人破产时，《德国破产法》 第107 条第1 款〔4〕内容为：“债务人在破产程序开始前以所有权保留方式出卖一项动产并向买受人转移对该动产的占有的，买受人可以要求履行买卖合同。债务人对买受人还负有其他义务且此种义务尚未得到或尚未完全得到履行的，也适用本规定。”参见李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006 年版，第47 页。限制管理人的选择权，此时买受人得在完全履约的前提下取得标的物。〔5〕参见［德］莱因哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014 年版，第89-90 页。这种法规范间的不协调，实则源于《企业破产法》构建待履行合同解除制度时存在基础认知上的偏差，集中体现为对待履行合同“涤除”问题的本质认知不足。

区别于“解除权”模式，美国法、德国法均采“拒绝履行”模式，处理待履行合同的不再继续履行问题。我国学者在讨论待履行合同解除权之例外时，多主张借鉴德国法、美国法经验。但在具体规则层面上，却缺乏对德国法与美国法的系统研究，进而此间是否具备“借鉴”之逻辑基础不无疑问。甚或“拒绝履行”与“解除”有何异同，何者更符合破产法的内在逻辑，需进一步探究。值得进一步反思的是，破产法借此实际上为违约方创设了一项法定解除权，突破了非违约方享有解除权的合同法一般理论。〔6〕虽然《民法典》第580 条第2 款创设了违约解除权，不过其并不能直接证成破产管理人解除权：其一，基于“尊重非破产法规范”原则，若破产债务人在合同法上享有解除权，那么其在破产程序中便得继续行使该项权利；其二，本文所欲探讨的是，破产债务人于合同法上原本不享有解除权时，其在破产法上同样不应享有解除权。其果真没有违背“尊重非破产法规范”这一破产法基本原则吗？〔7〕许德风教授业已认识到了这一问题，参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009 年第6 期，第96 页。

为此，本文将首先聚焦于待履行合同问题的本源，指出以“解除权”涤除待履行合同存在的逻辑缺陷，并对域外立法上的待履行合同“拒绝履行”规则进行系统梳理，以此为基础，比较“拒绝履行”模式与“解除权”模式的内在差异，进而为我国待履行合同“涤除”制度的重构提出建议。

一、以“解除权”涤除待履行合同的证伪

（一）以“解除权”涤除待履行合同悖于问题本源

破产法的基本功能定位在于就债务人之财产向债权人集体清偿。因此，其首义在于厘清债务人财产之多寡。为达致理论上的逻辑自洽，美国法创设了“破产财团”这一概念。破产管理人仅得就“破产财团”向债权人进行分配。进而破产法上所谓债权人利益最大化应指“破产财团归集的最大化”与“破产财团价值实现的最大化”。前者主要涉及所有权之归属、债权之成立与否等问题，要求管理人尽可能多地收集破产财产，在实质上是破产程序中的非破产法问题，主要借助于非破产法予以规范。为提高集体清偿比例，最大化债权人利益，将债务人全部财产自动纳入破产财团似应为题中之意。

但在实践中，破产债务人拥有之财产并不一定均能为破产财团带来净收益。为精细化控制，美国法与德国法均规定了“破产财产抛弃规则”（doctrine of abandonment）。在美国，基于《美国破产法》§541（a）之规定，在破产申请之时，破产债务人所有的财产均属于破产财团。针对并非所有破产财产对普通债权人均有价值的问题，1978 年《美国破产法》§554（a）与§554（b）规定，对于这些财产管理人应予以抛弃。在此之前的判例中，法院便类比待履行合同之拒绝认为，对于那些无价值或处分成本远大于收益的财产管理人应予以抛弃。〔8〕See Midlantic Nat. Bank v. New Jersey Dept. of Environmental Protection, 474 U.S. 494 （1986）.其源头可追溯至英国判例法。抛弃的法律效果在于使得此类财产不再属于破产财产，破产管理人也无须继续管理。其实际上具有减少损失的作用。在通常情况下，被抛弃之财产将由此前占有该财产的占有者继续占有，如破产债务人。若某特定财产因其所担保的债务超过财产自身价值而被抛弃，则破产管理人可以直接将财产抛弃给优先权人。破产管理人在计算是否存在净收益时，应以非破产法规范为基础。〔9〕对美国法上抛弃规则的进一步讨论参见Midlantic Nat. Bank v. New Jersey Dept. of Environmental Protection, 474 U.S. 494（1986）; Charles J. Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press, 2009, pp.422-425.德国法上也存在类似制度，相关讨论参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015 年版，第326 页。

由此，破产管理人在以破产财团价值最大化为原则处置破产财产时，应以该特定财产属于破产财团为前提。即破产债务人财产经破产程序分配至债权人内含了破产管理人先“归集”后“处置/分配”的过程，否则便会以“治病救人”之名，为损害他人利益之实。就待履行合同而言，是否继续履行显然会引起破产财团的增加或减少。故，对待履行合同之处置，与判定物之所有权是否归属于破产债务人并无本质区别。若继续履行能使破产债务人享有更多收益，则破产管理人应选择继续履行；反之，则应选择不再继续履行，即“抛弃”。对此，美国学者韦斯特布鲁克（Westbrook）教授认为，因破产债务人继续享有待履行合同中的权利须以自己的履行为对价，破产管理人不应当然决定继续保有这一“财产”，而是首先进行利益上的计算。其核心在于评判破产债务人在继续履行与不再继续履行间何者享有的收益更大。而评判的依据主要在于合同法，待履行合同的特殊性仅在于，管理人在计算破产债务人于待履行合同中的实际支出时，须受破产法比例清偿的影响。〔10〕详细讨论参见Jay Lawrence Westbrook, “A Functional Analysis of Executory Contracts”, 74 Minn. L. Rev. 227, 252-255（1989-1990）.

此外，对美国待履行合同理论具有里程碑式影响的康特里曼（Countryman）教授便将美国法上的待履行合同制度追溯至英国司法实践中的抛弃规则。〔11〕See David G. Epstein, Steve H. Nickles, “The National Bankruptcy Review Commission’s Section 365 Recommendations and the ‘Larger Conceptual Issues’”, 102 Dick. L. Rev. 679, 681（1997-1998）.关于英国判例法上待履行合同拒绝规则与抛弃规则间的继受关系亦可参考John J. Creedon, Robert M. Zinman, “Landlord’s Bankruptcy: Laissez Les Lessees”, 26 Bus. Law. 1391, 1395-1397 （1970-1971）.韦斯特布鲁克教授虽未明言以破产财产抛弃规则处理待履行合同的拒绝问题，但鉴于其主张待履行合同能否纳入破产财团与第365 条无关，应属第502 条与第541 条的规制范畴，〔12〕See Jay Lawrence Westbrook, “A Functional Analysis of Executory Contracts”, 74 Minn. L. Rev. 227, 247-248（1989-1990）.美国法上就该问题曾展开系列讨论，相关介绍参见张玉海：《破产法上待履行合同基础理论的省思与重构》，载《西部法学评论》2020 年第6 期，第108-121 页。可认为其在本质上亦秉持此理念。〔13〕当然，严格来说，二者在逻辑上存在些微差异：一般意义上的“抛弃”更关注特定资产的净值；而对于待履行合同的“抛弃”实为“继续履行”与“不再继续履行”的二选一，且在计算时还需考虑破产法下的比例清偿。不过，以担保标的物为例，在评估时，若基于破产法，能否认其上所附之担保，则在计算其剩余价值时，应将此种情况考虑在内。但在本质上均属于对破产财产的最大化归集。

在待履行合同解除权规则下，以不动产租赁合同为例，为求得变现债务人不动产时的价值最大化而选择涤除掉其上所附租约，即选择解除该待履行合同。这在实际上混淆了“破产财团归集最大化”与“破产财团价值实现最大化”间的区别。前者主要借助非破产法规范确定债务人破产时各利益相关方的利益格局，而后者应以前述利益格局为基础。

（二）以“解除权”涤除待履行合同缺乏破产法公共政策支持

支持待履行合同解除权的理由多指向破产财团价值最大化。在美国，认为管理人得终止（terminate）待履行合同的判例，主要目的是借此增加破产财团的价值，进而利于全体无担保债权人。在日本，其主要理由也在于谋求破产财团的价值最大化。〔14〕参见［日］山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016 年版，第69 页。另外，也有学者笼统提及，法律赋予管理人选择权，有利于维护双务合同的对价均衡规则。参见［日］谷口安平等主编：《日本倒产法概述》，佐藤孝弘等译，中国政法大学出版社2017 年版，第87-88 页。对此，笔者存有疑问：在不履行时（此时继续履行对破产方经济上不利）赋予管理人解除权，实际上使破产方得于事后从对己不利的合同中摆脱出来。由此观之，恢复对价平衡似难以作为合理化依据。而我国学者对此往往缺乏明确论述，多停留在管理人应以破产财团价值最大化为标准来决定是否解除待履行合同这一层面。〔15〕参见王欣新：《破产法》（第3 版），中国人民大学出版社2011 年版，第60-61 页；齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2005 年版，第270 页。在实践中，管理人多将其视为较破产撤销权更为有力的破产财产收集工具，即将其作为最大化破产财团价值的工具。

但作为我国《企业破产法》第18 条的当然推论，即便破产债务人于破产前业已发生违约，管理人仍得于破产程序中行使解除权。而管理人之权利，理论上一般认为来源于破产债务人，其享有的权利不应超出破产债务人于破产前所享有的权利的范围。〔16〕破产申请前的权利义务状况能在多大程度上移转至破产财团（estate）之上，应遵守移转后不得超越移转前的权利义务界限这一基本原则，美国最高法院早在1905 年审理的Thompson v. Fairbanks 一案中便进行了明确的阐述。See Thompson v. Fairbanks,196 U.S. 516, 25 S. Ct. 306 （1905）.换言之，《企业破产法》第18 条将原本由非违约方享有的得以事后从对未来风险的承诺中解脱出来的权利移转给了违约方，抑或在更广义的层面上，使得破产债务人仅仅因为自己发生破产便得从合同业已锁定的风险分配格局中摆脱出来。然而，作为破产法的基本原则，除非存在破产法上的压倒性理由，当事人的权利义务不应仅因破产的发生而改变。〔17〕See Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, New York Foundation Press, 2006, p.5.由此，《企业破产法》第18 条构造的待履行合同解除权便异化了合同法上的解除权，即违约方得解除合同，与此同时，也有悖于破产法内在的逻辑自洽。

一般认为，合同解除权的功能主要是让权利人得以从不利的合同中解脱出来。〔18〕参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002 版，第517、538 页。对此，有日本学者认为，解除作为一种防御性手段，具有剥夺对方当事人期待的合同利益（合同利益的剥夺）的作用。通过解除，受害当事人得以从债务中解脱出来，但对违约方便意味着无法再取得合同下的期待履行。〔19〕参见［日］能见善久：《履行障碍：日本法改正的课题与方向》，于敏、韩世远译，载韩世远、［日］下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006 年版，第63-64 页。我国亦有学者持类似观点。〔20〕参见韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006 年版，第304-306 页；崔建远：《合同法学》，法律出版社2015 年版，第199、210 页。

换言之，合同在某种程度上为我们锁定了未来不确定性的风险，是身处不确定性社会中的我们寻求确定性的一种工具。即使事后发现自己事先对风险的预期出现了偏差，也不得违反自己先前的承诺，而只能接受合同的约束，承受相应的“不利益”。合同不过是实现上述目标的“法锁”，是一种保障机制。具体到解除权制度，作为一种防御性手段，其主要功能在于使非违约方得以摆脱原先于合同中对未来的承诺，回复到交易自由中。从违约方的视角观之，解除权的行使将导致违约方丧失其于合同中享有的期待利益，即使此时合同若能得到履行对其更为有利。即合同法上的解除权把事后得以摆脱合同约束的权利赋予了非违约方，由其在事后进行利益的判断，决定合同是否需要继续维系。正是基于上述考量，合同法上的基本共识是由非违约方享有解除权。

由此，直接赋予管理人解除权，违背了合同乃“法锁”的基本功能定位，有损于合同应信守之承诺这一合同法基石，突破了合同法解除权制度的基本法理，有悖于破产法内在的逻辑自洽。实则是慷他人之慨：以牺牲非破产债务人的利益为代价，增加破产财团价值。我国《企业破产法》仅在第53条规定，相对人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权，未向相对人提供足够的保护。例如，在双方均已部分履行的情况下，相对人需全额返还破产债务人的履行部分，却仅能按比例取得自己的履行部分。此时，即使采日本法模式，相对人的利益仍存在保护不足之虞：如破产财团不足以清偿全部破产费用或共益债务；又如对于其利益有赖于合同维系而非终止的继续性合同相对人。

二、“涤除”待履行合同的替代方案：域外“拒绝履行”规则考察

（一）德国法下的待履行合同“拒绝履行”规则1.待履行合同拒绝履行的基本规则

《德国破产法》第103 条就处理待履行合同问题的一般规则进行了规定。不同于日本法赋予管理人一项法定解除权，在德国，管理人仅得在继续履行与拒绝履行之间选择。〔21〕《德国破产法》第103 条第2 款第1 句规定“管理人拒绝履行的，对方当事人只能作为破产债权人对因未履行所生的债权提出主张”。李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006 年版，第45-46 页。亦可参考［德］莱因哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014 年版，第90-91 页。此外，有德国学者认为选择拒绝本身，除向相对人明确管理人的态度外，并无任何法律上的特殊效果。See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency,Oxford University Press, 2013, p.213.管理人选择拒绝履行后，相对人不得要求返还已履行部分的给付，〔22〕不过，在债务人的先行给付超出债权人先行给付的范围内，管理人可以要求返还债务人一方作出的先行给付，否则，债权人就会以财团为代价而不当得利。此实为《德国民法典》第812 条第1 款第2 句规定的第1 种情况。参见［德］莱因哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014 年版，第85 页注释2。仅得主张金钱损害赔偿，且这一损害赔偿请求权属一般破产债权，按比例清偿。对于损害赔偿数额的计算，破产法无特殊规定，适用合同法相关规定。〔23〕参见［德］莱因哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014 年版，第85、90 页；Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, p. 213.对此，以买卖合同中买方破产为例，具体解释如下。〔24〕See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, pp.211-212.

（1）若双方均未履行。此时，双方均不得再主张履行请求权。若管理人选择拒绝或什么都不做，那么买方（破产债务人）不得再要求卖方交付货物；卖方不得再主张买方（破产债务人）支付货款，卖方将因不履行而取得损害赔偿请求权，但只得作为普通债权参与比例清偿。此外，卖方仍得就这一损害赔偿请求权主张抵销，不过须符合特定条件。（2）若双方均仅为部分履行。合同被分为已履行部分与未履行部分，分别适用不同规则：已履行部分不受破产的影响；未履行部分，适用前述“双方均未履行”时的规则。（3）仅有一方当事人部分履行。作为基本原则，待履行合同分为已履行部分与未履行部分，具体规则分述如下。

情形一：卖方（非破产方）部分履行（如交付价值300 万元的货物，剩余800 万元的货物）

对于买方（破产债务人）而言，在卖方已履行部分（即300 万部分），买方（破产债务人）的履行请求权已消灭；在卖方未履行部分（即800 万元部分），买方（破产债务人）不得主张履行请求权，要求卖方交付剩余的800 万元货物。

对于卖方而言，其仅得就已履行部分（即300 万元部分）及未履行部分的损失（因未出售剩余800万元部分而产生的损失）主张债权，但仅为普通债权，参与比例分配。卖方不得就未履行部分（即800万部分）主张继续履行或请求返还已履行部分（即300 万元部分）。符合条件时，卖方仍得就前述债权主张抵销。

情形二：买方（破产债务人）部分履行（如支付300 万元货款，剩余800 万元货款）

对于买方（破产债务人）/管理人而言，管理人得在买方已履行部分（即300 万元部分）的范围内主张履行请求权，这一部分不受管理人选择权的影响。但管理人不得要求卖方继续履行剩余部分（即800 万元部分）对应的货物交付义务；也不得要求卖方返还买方（破产债务人）已交付的价金（即300 万元货款）。

对于卖方而言，已履行部分（即300 万元部分），其履行请求权消灭，仅得就未履行部分主张损害赔偿请求权，且为一普通债权，参与比例清偿。

2.待履行合同拒绝履行的例外规则

德国法针对部分特殊合同立法规定了复杂的例外规则。如对于已为受让人做了预告登记的不动产买卖合同，为防止预告登记所担保的权利受损害，管理人不得拒绝履行合同；又如对于破产财团的委托、事务处理合同、代理等均归于消灭，即对此类合同管理人同样无选择权，其基本出发点是只允许管理人一人为破产财团做事，排除债务人之前委任的第三人。〔25〕限于篇幅，本文仅以租赁合同为例略作介绍，对其他合同的详细论述参见：［德］莱因哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014 年版，第91-98 页；Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, pp.214-234.上述例外规则的设立目的往往各异，但均异于我国限制管理人解除权之目的，即立法在一般规则构造上授予管理人的权利过大，有损于相对人利益，进而不得不借助例外规则予以补救。加之德国法并未强制赋予管理人解除权，而采取拒绝履行模式，因此在论述我国应限制管理人的解除权时，不宜直接将德国法作为借鉴的比较法对象。

以我国学者在讨论限制管理人解除权时常提及之不动产租赁合同为例，对于不动产租赁合同，一方当事人要想退出合同关系，仍需遵循一般规则。与之相关的特殊规则主要有第109 条、第110 条第1 款、第111 条和第112 条。〔26〕限于文章篇幅，条文具体内容参见李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006 年版，第48-49 页；［德］莱因哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014 年版，第92-93 页；Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn&Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, pp.218-219.后三条条文，就其内容而言，或不涉及“一般—例外”问题，或非日本法意义上的一般规则之例外——为平衡当事人利益而限制管理人解除合同。对此笔者不予赘述。第109 条之内容虽构成一般规则之例外，即允许管理人解除合同而非拒绝履行；但其目的在于，避免作为破产债务人的承租人无法继续使用于己有利的财产，同时又深陷于己不利的合同。〔27〕See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, p.218.其立法旨趣，显异于我国学者所主张的限制出租人破产时管理人的解除权——在德国，管理人此时原本便没有超越非破产法的解除权。〔28〕See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn & Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, p.219.

（二）美国法下的待履行合同“拒绝履行”规则

1. 判例法时期的待履行合同拒绝履行规则

在美国，对待履行合同问题进行规制的第一部成文法是1938 年的《钱德勒法典》（Chandler Act）。该法中的相关规则衍生自此前的判例法。在判例法史上，具有决定性影响的主要是Copeland v. Stephens 案〔29〕See Copeland v. Stephens, 106 E.R. 218, ［1818］ 1 B. & Ald. 593.与Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Association 案。〔30〕See Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Association,240 U.S. 581 （1916）.前者是法典中“承继（assume）与拒绝（reject）”这一组核心概念的直接来源，而后者则主要确认了拒绝（reject）在破产中的效果。

Copeland v. Stephens 案〔31〕See Copeland v. Stephens, 106 E.R. 218, ［1818］ 1 B. & Ald. 593.需注意：对于第365 条规定的待履行合同与未完成租约需由管理人在承继与拒绝间进行选择的判例法源头，有美国学者认为，康特里曼教授将其追溯至英国司法实践中的抛弃规则，而安德鲁教授则将其追溯至Copeland v. Stephens 案（see David G. Epstein, Steve H. Nickles, “The National Bankruptcy Review Commission’s Section 365 Recommendations and the ‘Larger Conceptual Issues’ ”, 102 Dick. L. Rev. 679, 681-682（1997-1998））。对于上述论断，笔者认为值得商榷：首先，康特里曼教授并未刻意去探究第365 条的判例法源头，而仅在于考察美国立法规范此问题前判例法上所采取的基本规则，及其与英国判例法上抛弃规则间的继受关系，并以说明这一历史脉络为限。相反，安德鲁教授则为了考察第365 条采用的“承继（assume）”与“拒绝（reject）”的历史本义，对相关判例法的演变历史进行了详尽的考察。其次，二人赖以得出各自结论的判例，存在相互引用的关系，如被康特里曼教授作为其观点论据的South Staffordshire Railway Company v. Burnside 案（see 155 E.R. 56 （1850））便引用了为安德鲁教授所看重的Copeland v. Stephens 案。是发生于1818 年的一起英国案例。在该案中，法院认为：对管理人的指定并不意味着原破产债务人的合同当然转移至管理人，除非他们采取了进一步的行动。这在于管理人之指定是基于特定的立法目的的，即偿付破产债务人的财产。因此，能够转移至管理人名下的只能是那些不影响其履行上述职责的财产。而对原属于破产债务人的合同的接受（acceptance）只能减少可供分配的财产，显然超过了上述职责的范畴。对此，安德鲁（Michael T. Andrew）教授指出，法院在该案中创设了一个全新的规则，即对于租约管理人有“接受或拒绝的权利”（the right to accept or refuse），而“接受（accept）或拒绝（refuse）”则意味着租约能否转移至管理人名下。〔32〕See Michael T. Andrew.“Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding ‘Rejection’ ”, 59 U. Colo. L. Rev. 845, 845-932（1988）.

此后，这一规则为美国法院在众多案例中一再确认。〔33〕See Hoyt v. Stoddard, 2 Allen 442 （1861）; Martin v. Black, 9 Paige Ch. 641 （1842）; American File Co. v. Garrett, 110 U.S. 288（1884）; also see American File Co. v. Garrett, 110 U.S. 288 （1884）; Quincy, Missouri & Pacific R. Co. v. Humphreys, 145 U.S. 82 （1892）;Sunflower Oil Co. v. Wilson, 142 U.S. 313 （1892）; Dushane v. Beall, 161 U.S. 513, 515 （1896）; First Nat. Bank v. Lasater, 196 U.S. 115（1905）; Brown v. O’Keefe, 300 U.S. 598 （1937）.由此，对待履行合同的基本处理规则，自19 世纪以来，美国法院便已达成广泛共识，即认为：“因待履行合同与未完成租约同时包含有将来之义务与权利……须通过管理人之明确承继（assumption）行为方能成为破产财团之组成部分……待履行合同与租约，区别于其他各类财产，并非在破产申请日便归属于管理人……因对待履行合同拒绝（rejection）的效力溯及破产申请日，故此类合同从未成为破产债务人之破产财团。”〔34〕In re Lovitt, 757 F.2d 1035 （1985）; also see Michael T. Andrew, “Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding‘Rejection’”, 59 U. Colo. L. Rev. 845, 862-863（1988）.

然而，前述Copeland v. Stephens 案所确立的规则未能解决相对人在破产中所享有的权利问题。在破产发生时，因待履行合同与未完成租约尚于破产财团之外独立存在，无论是破产债务人之不履行，还是相对人之继续履行，均处于不确定状态。对此，法院间发生了分歧，有的法院认为，在特定的环境下可将破产的发生视为预期违约（anticipatory breach）；〔35〕See In reNeff, 157 F. 57, （1907）; In re Swift, 112 F. 315, （1901）.有的法院则持相反的观点，拒绝承认存在违约，进而否认相应权利的存在。〔36〕See Watson v. Merrill, 69 L.R.A. 719 （1905）, In re Imperial Brewing Co., 143 F. 579 （1906）.最终美国联邦最高法院在Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Association 案〔37〕See Central Trust Co. of Illinois v. Chicago Auditorium Ass’n, L.R.A. 1917B, 580 （1916）.中确立了拒绝视同违约的规则。对此，美国联邦最高法院在该案中解释道：对于从事商业活动的债权人而言，其极大地依赖于有效合同到期必被履行这一合理预期；基于同样的原则，受约人也应善意地保持自己相应的履约能力。简而言之，任何合同当事人均不应借助于破产使自己丧失履约能力。破产在本质上可以看作破产债务人采取的有违其在契约中信诺的行为的结果。

2. 法典化时期的待履行合同拒绝履行规则

前述Copeland v. Stephens 案关于“接受（accept）或拒绝（refuse）”的理解，被美国1938 年《破产法典》§70b 采纳，只不过使用的是“承继（assume）与拒绝（reject）”这一组概念。即立法沿袭了Copeland案的路径，授予管理人选择权，使其有权选择接受（adopt）未履行完毕的合同与租约，并建议将上述条文加入规定了“财产所有权（title of property）”的第70 条中。对此，作为该条主要起草人之一的麦克劳克林（McLaughlin）教授解释道，哪些合同转移给了管理人的问题，属于第70 条规制的范围，而且此种安排在处理与之相关的其他问题时也最为便利。〔38〕See James McLaughlin,“Amendment of the Bankruptcy Act”, 40 HARV. L. REV. 583, 605 （1927）; Michael T. Andrew,“Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding ‘Rejection’ ”, 59 U. Colo. L. Rev. 845, 861-862（1988）.

Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Association 案创立的规则构成了1938 年《破产法典》§63c 的直接来源，其规定：“无论州法是否有相反规定，基于本法对未履行完毕的合同或未完成租约的拒绝，将构成于申请破产之日，或申请本法第Ⅹ章、第Ⅺ章、第Ⅻ章，及第ⅩⅢ章之日的违约。”条文中虽未明确指明是预期违约，但麦克劳克林教授解释道，对于各类合同，无论是全部未履行完毕还是仅部分履行完毕，破产裁判将构成在破产申请日的预期违约，相对人无须援引州法上的预期违约规定。管理人在其适格后的合理期间内，以及在判决作出后的4 个月内（此时无论管理人是否适格）未接受待履行合同，将视为违约。并进一步通过援引Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Association案的观点指出：仅在管理人未选择履行尚未履行完毕的合同时，破产才会导致违约。〔39〕See James McLaughlin, “Amendment of the Bankruptcy Act”, 40 HARV. L. REV. 583, 605-606 （1927）; Michael T. Andrew,“Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding ‘Rejection’”, 59 U. Colo. L. Rev. 845, 874-875 （1988）.

美国破产法在1938 年后的另一次重大修订，是1978 年的破产法修改。为进行此次修法，于1970 年组建了专门的破产法委员会，其在1973 年提出的草案中保留了1938 年法典§70b 中的“承继（assume）或拒绝（reject）”“待履行（executory）合同与租约”等术语，仍将其放置在破产财团构成范围的条款下。最终生效的1978 年《破产法典》保留了委员会提交草案中的“承继（assume）”或“拒绝（reject）”等术语，不过将其从规制破产财产的第541 条中分离出来，放在了专门规制待履行合同问题的第365 条。但没有任何证据表明这一变动改变了上述术语的原本含义。〔40〕See Michael T. Andrew, “Executory Contracts in Bankruptcy: Understanding ‘Rejection’”, 59 U. Colo. L. Rev. 845, 862（1988）.

此外，为应对1938 年《破产法典》制定后，司法实践中不时有法院认为拒绝的效果不局限于违约（如可以终止合同），〔41〕See In re New York Investors Mut. Group, Inc., 143 F. Supp. 51 （1956）.1978 年《破产法典》新增了针对不动产出租人破产的§365（h）与针对不动产出卖人破产的§365（i），以明确对承租人、买受人的保护。〔42〕See Charles J. Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press, 2009, p.792.即在上述两种情况下，除非经相对人同意，拒绝承继不得剥夺相对人所享有的财产性权利。此后，1988 年新增加了针对知识产权许可合同的§365（n）。即在许可人破产时，即便管理人拒绝承继，合同相对人仍可选择继续保有其财产权益。

在美国法上，就立法而言，态度一向是明确的，即拒绝仅具有违约的效果。一如塔布（Tabb）教授所言：如果所有法院均能正确理解拒绝承继的性质，那么第365 条下的特殊规则也就没有存在的必要了。〔43〕See Charles J. Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press, 2009, p.792.对于“拒绝”（rejection）这一用词，1997 年的破产法审查委员会曾指出：立法……使用了“拒绝”这一在合同法上并无对应法律术语的词汇，导致部分法院对该条之内涵的理解出现偏差，认为“拒绝”的效果在于终止（terminate）合同，因此解决的根本之道在于用“选择违约”（elect to breach）这一更明确的用语替代“拒绝”。See National Bankruptcy Review Commission Final Report, Bankruptcy: The Next Twenty Years （Oct. 20, 1997）, pp.459-461.

三、待履行合同“拒绝履行”规则与“解除权”规则的差异比较

（一）“拒绝履行”规则对相对人的保护更为周延

日本《破产法》第54 条第2 款规定，在管理人解除待履行合同时，“在破产财团之中现存破产债务人取得的对待给付的，合同的对方当事人可以请求将其返还。其不存在的，就其价额可以行使作为财团债权人的权利。”〔44〕李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006 年版，第739 页。其理由主要在于尽量平衡破产财团（即全体债权人）与相对人的利益，“通过合同的解除，不仅可实现破产财团的尽早处理，也能合理地保护合同相对方的地位”。〔45〕［日］山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016 年版，第69 页。对此，我国有学者认为，我国法亦应持类似立场。〔46〕参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015 年版，第143 页。

对于上述观点，笔者认为值得做进一步探讨。我们不妨先假设案例：甲乙签订买卖合同，由甲向乙出卖一批货物，合同于t3日到期，后乙在t2日进入破产程序，而甲于t1日已向乙交付了部分货物。

按照日本法之规定，在管理人选择解除该买卖合同时，对于甲业已交付的货物部分：若在t2日后仍存在于破产财团中，则甲得取回；若已不在，则甲得就此主张共益债权。而在德国，在管理人选择拒绝履行该买卖合同时，因乙在t2日之前是否支付过相应对价而略有不同。若乙在t2日之前支付过相应对价，则该合同会被分为已履行部分与未履行部分进行区别对待。对于已履行的部分，破产的发生不会对其产生任何影响。对于尚未履行的部分，在管理人选择拒绝时，双方均不得要求对方继续履行（即卖方不得要求买方继续支付价款，买方也不得要求卖方继续交付货物），但甲得就其因管理人拒绝履行而遭受的损害主张赔偿，不过这一请求权仅为普通债权。当然，甲的这一损害赔偿请求权，在符合规定的情况下仍然得向乙主张抵销，如乙对甲之债权须于破产前成就。

若乙在t2日之前并未进行任何支付，那么在管理人选择拒绝履行后：甲不得要求乙继续支付部分对应的对价；而乙也无权再要求甲继续交付尚未交付的部分。此时，甲仅得就部分对应的货款，以及因管理人拒绝履行所遭受的损失（无法交付剩余部分所遭受的利润损失），以普通债权人的身份申报债权，参与最后的比例清偿。其既无权要求乙返还已交付的部分，也无权要求乙继续履行支付剩余货物所对应的货款的义务。不过，在特定情况下，甲仍得就部分债权向管理人主张抵销。

由上述分析不难发现，虽然在双方均于破产前进行部分履行时，德国法与日本法在最终结果上并无太大区别；〔47〕这种结果上的相似性，应以破产前双方的部分履行，在价值上具有等值性为前提。以假设案例为例，若甲交付的货物，在价值上超过已支付的货款，那么甲多交付的部分，若按德国法似应仅按甲部分履行的情形进行处理。但在仅一方（如相对人）部分履行时，在结果上却有本质性差异。在德国，相对人仅就其已履行部分主张破产债权，且为普通债权，参与比例清偿，即此时相对人存在净利益的减损；而在日本，相对人的利益基本能够得到全额保护，其得直接取回自己已履行部分，或主张共益债权，虽然在共益债权的情形下仍存在比例清偿的风险。〔48〕当然，在双方均在破产前进行等值部分履行的场景，中日模式并不必然比德美模式更有利于保护相对人利益。参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015 年版，第144 页。然而，我们不能否认，在特定情形下，继续保有已履行利益，对相对人而言更为有利。

此外，若将相对人因合同未继续履行而遭受的损失纳入考察视野，二者的差异会更为明显。以出卖人破产为例，若出卖人已单方履行己方大部分义务，市场价格又明显增长，此时不再继续履行该合同显然有利于最大化破产财团的价值。对相对人而言，德国法所提供的保护显然更为周延。在德国，因合同未被解除，买受人（即相对人）仍得继续保有出卖人已履行部分，并按合同约定支付相应价款，并得就未履行部分的差价主张损害赔偿参与比例清偿；在日本，合同被解除，买受人（即相对人）应返还已收到之货物，并仅得就遭受的损害赔偿申报债权参与比例清偿。即，就已履行部分而言，在德国相对人得保有全部利益并不存在损害赔偿问题。

由于“美国《统一商法典》及大多数州法不承认先履行的出卖人在对方违约后请求返还原物的权利”，〔49〕许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015 年版，第144 页。因此，同样采取“拒绝履行”模式的美国法与采取“解除权”模式的日本法的差异更为明显。

（二）待履行合同“拒绝履行”规则更符合破产法平等清偿原则

结合前述“拒绝履行”与“解除权”两种模式在结果上的差异，需要进一步检讨的是，究竟哪一种模式更符合破产法的本意，即对于相对人于破产债务人破产前业已履行的部分，是否需要像日本法那样给予特别保护？笔者认为无需此种特别安排，相反，这种安排破坏了破产法对债权人平等对待的基本原则，即提升了相对人的清偿顺位。为便于下文讨论，此处先对管理人如何以破产财团利益最大化为原则行使选择权做一解释。管理人在衡量是否有利于破产财团时，具有实质性影响的因素是，管理人在拒绝履行后仅得就其需赔付的损害赔偿进行比例清偿。〔50〕See Jay Lawrence Westbrook, “A Functional Analysis of Executory Contracts”, 74 Minn. L. Rev. 227, 252-255 （1989-1990）.换言之，管理人在行使选择权时，基于破产财团价值最大化原则进行的利益衡量，并非对相对人原本享有的利益的额外忽视甚或是剥夺，〔51〕如对合同法上解除权理论的肆意突破而赋予管理人一项破产债务人原本并不享有的法定解除权。而仅仅是因在破产语境下破产债务人仅得就其违约责任向债权人为比例清偿。

相较于选择继续履行时，为避免破产程序中的比例清偿原则带来的利益失衡局面：相对人向管理人或破产财团进行全额履行，而管理人或破产财团仅得按比例履行己方义务，故需为相对人提供保护机制。在拒绝履行时，相对人亦无须继续履行自己于待履行合同下的义务。〔52〕在德国，即使采取反对观点认为管理人选择拒绝履行后，相对人的履行请求权并未消灭，其得选择以履行请求权申报债权，只不过自己同样需继续履行。相对人也可选择直接以不履行损害赔偿请求权申报债权。故，此时仍非相对人必须继续履行。此时，相对人在破产程序中需要处理的利益无非以下两个方面：其一，已履行的部分，若有；其二，因合同不再被履行而遭受的损失。对于后者，无论相对人是否业已全部履行自己于双务合同下的义务，均会存在，只不过在绝对数额上会有差异，且各国均对其进行比例清偿。对于前者，则不一定存在。若按照日本法的规则，仅因相对人履行程度的不同，便会存在本质差异。比如若相对人业已全额履行完毕己方于双务合同下的义务，且不存在其他得将该双务合同认定为待履行合同的理由时，相对人便无法基于《日本破产法》第54 条的规定，全额取回自己已履行部分。相反，若相对人仅为部分履行时，却得以基于《日本破产法》第54 条之规定基本保全其已履行部分的利益。此举实质上提升了原本与全部履行己方义务之债权人处于同一清偿地位的部分履行己方义务的债权人的清偿地位。这在于，对于已履行部分，无论是否属于全额履行，在破产债务人陷入破产时，债权人就已履行部分的债权业已固定。这种固定不仅意味着债权额的固定，也意味着在最后的破产分配中的清偿顺位的固定。换言之，在无其他本质差异的前提下，仅因自己积极履行合同义务便要较未积极履行义务者在破产程序中遭受不利益，实在是难以找到破产法上的充足理由。故，德国法采取的“拒绝履行”模式较日本法采取的“解除权”模式更契合破产法平等清偿原则的精神内涵。

此外，日本法所采取之规则还会形成负激励作用。即在双务合同下，当事人消极或怠于履行己方义务，尤其是一方债务人陷入经营困难而又未完全具备破产原因时。此时，原本基于相对人的积极履行而得以摆脱困局的当事人，极可能因上述负面激励机制的存在，而得不到相对人的救援，其最终陷入破产的局势被进一步恶化，进而对社会的整体效率产生负面影响。相反，在德国法下，上述不利益局面可极大缓解，无论相对人是否全额履行自己于双务合同下的义务，其在破产程序中均仅就已履行部分申报普通债权，参与最后的比例清偿。〔53〕以前述假设的买卖合同为例，若甲在乙破产前已全部交付货物，那么在破产程序中，甲无权主张取回已交付的货物（除非甲享有担保物权），仅得就已交付之货物以普通债权人身份申报债权，参与比例分配。See Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn &Kathleen Van Der Linder, Treatment of Contracts in Insolvency, Oxford University Press, 2013, p.211.

四、我国立法的改进路径：待履行合同“拒绝履行”规则

因“解除权”模式面临诸多理论与实践难题，不妨参诸域外法经验，将我国的立法模式改为“拒绝履行”模式，即管理人对待履行合同仅得“拒绝”，而非“解除”。若此，则既与我国合同法有效衔接，也符合破产法“尊重非破产法规范”原则的内在要求。但根据域外立法经验，立法模式转换绝非将立法条文中的“解除”改为“拒绝联系”便可大功告成，下文就此作进一步探讨。

（一）我国法下“拒绝履行”规则的具体构建

就域外立法而言，采“拒绝履行”规则的主要有美国与德国。在美国，由于其《统一商法典》及大多数州法未规定合同解除后的原物返还制度，因此其拒绝履行制度的构建较为简单：破产法仅对管理人得选择拒绝履行及其后果进行了规定，既未限制相对人在合同被管理人拒绝履行后的解除权，亦未涉及合同解除后的原物返还问题。

德国法上的“拒绝履行”规则更为复杂。从法理上讲，在管理人选择拒绝履行时，相对人本得解除合同，并要求返还其已履行的部分。但《德国破产法》第105 条规定，〔54〕该条第2 句的内容为“对方当事人无权因其对待给付请求权未受履行而要求从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付”。参见李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006 年版，第47 页。在可分履行中，若债权人在破产前已为部分履行，债权人无权解除合同并要求原物返还，即德国法在相对人解除权的问题上“改变了民法的传统法理，强制剥夺了合同中非违约方（债权人）在对方拒绝履行时解除合同的权利”。〔55〕许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015 年版，第144 页。

问题是，同为大陆法的我国是否需要像德国那样，为达到防止相对人要求管理人返还其已履行部分的目的而突破传统的民法理论？首先需要说明的是，这一讨论应主要集中在仅相对人于破产前为部分履行的场合。按照德国主流观点，在双方均部分履行时，对于已履行的部分，破产的发生并不会带来影响。笔者认为，即使不限制相对人的解除权，同样可以达到类似的结果。这主要在于破产法的平等清偿与比例清偿原则——若允许相对人就已履行部分主张全额返还，无疑将提升其受偿顺位。因此，即使允许相对人主张返还，亦仅得比例返还（此时属可分履行）。〔56〕此处主要涉及：可否单纯基于时间维度的考量将此返还义务纳入共益债务的范畴？笔者认为此返还义务并不属于共益债务，因其根源于管理人对破产前待履行合同的拒绝，只不过是一种技术性选择，即对于待履行合同能否纳入破产财团在破产这一情势发生时难以确定，而不得不借助于此后选任的管理人的技术性选择。即对此应做实质性判断，仍将其作为破产前的债务。不过，考虑到破产清偿以货币清偿为原则，因此笔者倾向于主要以货币形式进行返还，进而在实质上与德国法现行做法（申报债权，参与比例清偿）并无本质区别。这也契合了“尊重非破产法规范”原则的内在要求。

至于解除的后果，由于“双方均未履行”时不存在返还问题，故可不予考察。可效仿德国立法，进一步区分为“可分履行”与“不可分履行”。前者又可进一步区分为“仅一方当事人为部分履行”与“双方当事人均为部分履行”。由于对“不可分履行”而言，一般不会发生双方均为部分履行的情形，因此，在考虑相对人解除合同后的返还问题时，仅需考察“一方为部分履行”的场景。综上所述，在考察相对人解除后的返还问题时，仅存在“仅一方当事人为部分履行”与“双方均为部分履行”这两种类型。

在“仅一方当事人为部分履行”时，相对人在管理人拒绝履行后仍得解除。不过，对于相对人的返还请求权，应以金钱返还为主，且仅得作为普通债权进行比例清偿。即使进行实物返还，也需遵守破产法比例清偿的原则，若已履行部分无法分割，或分割将带来不利益时，应转化为金钱返还。在“双方均为部分履行”时，为避免机械适用“尊重非破产法规范”原则带来的利益失衡（即相对人需全额返还己方收到的给付，而管理人仅按比例返还即可），可参照管理人选择继续履行时需向相对人提供保护的理念，采纳德国法的做法，即认为此时破产的发生对双方均已履行的部分不产生影响。需特别说明的是，上述不受影响的部分，以双方之部分履行具有同等价值的范围为限。若破产债务人已履行部分的价值为400 元，而相对人已履行部分的价值为300 元，则不受破产发生影响的部分以300 元为限。

（二）管理人选择拒绝履行后的强制履行问题

基于《民法典》第577 条，在一方拒绝履行后，另一方得要求其继续履行，〔57〕在拒绝待履行合同的场景下存在预期违约的问题，如履行期在破产发生时尚未界至。而在发生预期违约后，我国学者多倾向于同样存在适用强制继续履行的空间。参见葛云松：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社2003 年版，第219-220 页；王利明：《合同法研究》（第2 卷），中国人民大学出版社2011 年版，第513-515、521-523 页。问题是非违约方在破产程序中能否继续主张？若允许，应如何强制履行，即债务人是就原合同额全额履行，还是仅得按破产分配时所确定的清偿方案，进行比例履行？若为比例履行，在标的物无法分割时，或分割将致使标的物价值遭受巨大贬损时（如破产债务人需交付的为一台大型机器设备），破产债务人又如何按比例履行？若不按比例履行，则该待履行合同下的债权人将得到全额清偿，此时是否有违破产法的公平清偿原则？对上述问题的回答，实质上仍涉及合同法与破产法的协调问题，即在此破产法上是否存在充足的理由进而得限制相对人的这一主张。

对此，有美国学者认为，强制履行乃州法为相对人在无法获得充分救济时提供的一种衡平法上的救济措施，意在解决合同当事人之间的法律关系，而非为相对人提供一种优先地位。〔58〕See Christopher W. Frost, “Executory Contracts, Rejection and Specific Performance: The First Circuit Provides Some Clarity”,27 No. 7 Bankruptcy Law Letter 1 （2007）.韦斯特布鲁克教授解释道：“强制履行乃全额履行，是百分之百的清偿，承认债权人的此类权利将会严重破坏对全体无担保债权人的公平清偿原则，故在破产程序中不应允许债权人主张强制履行。”〔59〕Jay Lawrence Westbrook,“A Functional Analysis of Executory Contracts”, 74 Minn. L. Rev. 227, 255-257 （1989-1990）.这一理论在为部分法院采纳。杰克逊（Jackson）教授则认为，相对人当然得要求破产债务人强制履行，不过其主张的数额非全部数额，而是仅得就其他普通债权人的清偿比例要求破产债务人强制履行。这在于，强制履行赖以存在的基础是避免债权人在债务人违约时难以获得充足的保障，但这处理的仅仅是债权人与债务人的关系，并不得因此而影响对债权人间关系的评价。在破产发生的前夜强制履行的价值便已同步发生贬损，不再百分之百地继续维系其原本的价值。强制履行在本质上仅是一项财产性权利，而非一项优先权（priority right）。〔60〕See Thomas H. Jackson, “Translating Assets and Liabilities to the Bankruptcy Forum”, （14） The Journal of Legal Studies 89-91（1985）.

从域外立法例上看，在德国，管理人选择拒绝履行后，相对人的履行请求权同时丧失，转化为损害赔偿请求权，故不存在强制履行问题。在美国，这实质上涉及在破产程序中如何处理衡平法上救济权的问题。对此，《美国破产法典》主要通过§101（5） （B）〔61〕需注意的是，该条的内容在不同时期被规定在不同的条文下，如在1978 年立法时便被规定在§101（4）（B）中，后经立法上的修正，现行法在§101（5）（B）中予以规定。与§502 （c） （2）予以调整。后者要求对全部破产债权，包括衡平法上的救济措施如强制履行（specific performance）均需转为金钱债权，以便确定在破产程序中的最终权利数额。〔62〕See Siddharth P. Sisodia, “Does Rejection of an Executory Trademark Licensing Agreement Under Bankruptcy Code Section 365（a） Terminate the Non-debtor Licensee’s Right to Continue to Use the Trademark?”, 24 （2） J. Bankr. L. & Prac. NL Art. 4 （2015）.而对于前者，美国国会在立法档案中以强制履行为例解释道：借助于替代性的金钱给付，基于违约的强制履行判令可被视为已得到履行。其目的在于通过对这些衡平法上救济权的替代性权利的清偿或估值，使得这些衡平法上的救济权能够在破产中得到豁免。〔63〕See H. R. Rep. No. 595, 95 TH Cong., 1ST Sess. 1977, p.389.需注意的是，债权人在破产程序中所主张的是转化后的金钱给付而非强制履行本身。〔64〕See In re Young, 214 B.R. 905 （1997）.

结合上述比较法经验，笔者认为，在我国采取“拒绝履行”而非“解除权”的立法模式后，对于债权人得主张的“强制履行”，在破产程序中亦应以限制为主，以便利于破产法平等清偿立法目的实现。〔65〕须注意，《美国破产法》对强制履行的限制，并非局限于待履行合同被拒绝后债权人得主张的强制履行，而是指向针对各类违约，非违约方得主张的衡平法上的这一救济措施。在我国，本文认为对强制履行的限制，亦不应局限于待履行合同被拒绝的范围，即对于《民法典》提供的强制履行这一违约救济措施，在破产程序中整体上应持限制权利人主张的态度。而前述杰克逊教授的观点虽看似承认强制履行在破产程序中的效力，但考虑到破产清偿以金钱清偿为原则，其在实质上与仅得主张金钱性比例清偿，而不得主张强制履行的观点并无本质区别。

简言之，笔者认为，在二者可以相互替代的情形下，应不再允许权利人在破产程序中主张强制履行这一违约救济方式，即只允许其主张损害赔偿，并参与比例清偿。需进一步讨论的是，对于我国民法学者主张的下述两种得主张强制履行的类型，在破产程序中应如何对待：（1）合同的标的物涉及个人品位或情感，不可能用金钱来计算守约方的期待利益时；（2）违约导致的损害无法被足够确定地估算出来，损害赔偿就不能够充分保护守约方的期待利益。〔66〕参见崔建远主编：《合同法》（第7 版），法律出版社2021 年版，第239 页。此时，是基于对个别债权人利益的保护，而允许其继续主张强制履行；还是侧重于破产程序的有效开展，由法院对其损害赔偿额予以估值，进而以此估值申报破产债权？问题的关键在于，如何在破产法立法目的的实现与个别债权人之利益维护间进行立法政策的权衡。笔者倾向采取一种功利主义的立场，限制债权人在破产程序中主张强制履行，并由法院就债权人之损害进行估值。〔67〕即使在德国，其虽强调以强制履行为不履行合同的基本救济方式，但在实效论的层面上，仍然是损害赔偿适用得广泛（参见崔建远：《合同法学》，法律出版社2015 年版，第273-274 页）。由此在破产这一特殊场景下，由损害赔偿替代履行应无太大原则性障碍。这既有利于破产程序的尽快开展，又可借助于价值中立的法院对债权人的利益进行最大限度的维护。此外，在立法作出此种价值选择后，基于理性人的基本假设，当事人应可以在合同订立前将此风险纳入考量范围内，进而得事先防范。〔68〕《美国破产法典》§101（5）（B）还涉及竞业禁止令的强制履行问题，限于篇幅与主旨，本文不再予以介绍，相关讨论参见Charles J. Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press, 2009, p.623.

五、结语

《民法典》颁布前，针对破产管理人待履行合同解除权在司法实践中引致当事人间利益失衡的问题，〔69〕参见浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683 民初558 号民事判决书、杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第3086 号民事判决书等。我国学者的讨论多认为破产管理人的待履行合同解除权应受到必要限制，并主张借鉴美国法、德国法、日本法等域外立法，禁止管理人解除租赁合同、所有权保留买卖合同、知识产权许可合同、已完成预告登记之房屋买卖合同、融资租赁合同等。〔70〕参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009 年第6 期，第92-104 页；李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，载《中国政法大学学报》2012 年第6 期，第69-77 页等。问题是，上述解决之道难以有效回应以下拷问：面对各类有名合同与无名合同，破产管理人不得解除的合同类型的边界应如何确定？

对此，同样采“解除+例外”立法模式的日本法业已给出了否定性例证。根据《日本破产法》第53 条第1 款，管理人可以解除不利合同，以谋求财团价值最大化。〔71〕参见［日］山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016 年版，第69 页。为防止合同相对人因破产管理人行使解除权而陷于不利，在解除合同给相对人带来特别不公平的后果时，管理人的解除权会受到限制。〔72〕参见日本最高裁判所平成十二年（2000 年）2 月29 日判决，民事判例集54 卷2 号，第553 页。转引自［日］山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016 年版，第69 页。但得在多大范围内限制破产管理人的解除权，日本法尚未形成定论。在立法之外，司法实践将对管理人解除权的限制扩展至承包合同与融资租赁合同。〔73〕参见［日］山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016 年版，第68-75 页。可见日本的破产管理人解除权之例外范围呈现不断增加的趋势。若我国立法仍坚持“解除+例外”模式，那么，日本司法实践经历的诘难在我国必会接踵而至。

在待履行合同之解除与拒绝履行的表面差异之下，实质是“破产法应尊重非破产法规范”这一基本原则在待履行合同问题上的适用问题。这一原则要求除非存在特定的破产法政策需求，否则不应改变既有实体法规则。而且，即使是在破产法对非破产法规范作出改变的场合，这种改变也并非简单地否认当事人基于非破产法规范享有的权利。构建待履行合同不再继续履行规则时，不应背离这一基本原则。