制度修辞视角下的多元社会规范分歧与化解
——以法律与少数民族社群规范为对象

郑志泽

（中南大学，湖南 长沙 410083）

一、问题的提出

所谓少数民族社群规范，是对少数民族不同规模社会单元内各种社会规范的统称，其外延包括跨民族或一少数民族内通行的习惯法、兼具宗教传统与民族文化双重属性的规范、少数民族内部小型社群（如一部落、家支、抑或民族特色产业中的同业者）的自治规范等。相较于民族法这一概念，少数民族社群规范中的少数民族社群具有更好的向下兼容性，在指代跨民族或某一少数民族内通行的社会规范之外，也可以指代以一地理单元、中小型民族单元、一职业为特征组织起来的各种规模的社会单元。特别是目前于一民族内或跨民族通行的民族法数量较少，而散见于小众少数民族社群中的社会规范数量较多，故而使用“少数民族社群规范”一词更为便利。相较于民间法，少数民族社群规范有更强的身份特指，其规制主体通常局限于少数民族公民，因而能促使研究者在研究中对少数民族这一身份所负载的文化特征对于社群规范自身及其与法律互动中的影响给予充分关注。

在法治国家的理想目标中，法律与各种民间社会规范应当呈现出相互合作，相互支撑、相互促进的良好互动关系。然而在实践中，少数民族社群规范与法律既有合作关系，局部也存在分歧乃至冲突。如在民事方面，新疆哈萨克族在财产继承上长期以来实行末子继承制，即女儿没有继承权，妻子可以分得丈夫遗产的1/6或1/8，每个儿子在婚后与父母一起生活一段时间后独立门户，并从父母家庭财产中分得一份财产，而末子拥有分割剩余的父母财产的继承权，相应地在婚后继续与父母一起生活，并承担赡养父母的义务。［1］根据米伊尔别克·赛力克的调查，在新疆阿勒泰、塔城、伊犁、哈密、乌鲁木齐等地区的哈萨克族家庭中仍然广泛存在着末子继承制，仅有少数家庭因为经济条件优渥，或者家庭结构为独子主干/核心家庭而不按照末子继承制处理。①末子继承制与我国现有法律在继承主体（男女继承权平等）、继承顺位（配偶、子女、父母为第一顺位继承人）、继承份额（同一顺位继承人份额相等）等方面的规定并不一致，导致实践中出现了围绕继承权问题形成的规范分歧。又如在刑事方面，部分藏族社群中仍然使用赔命价制度，即多数造成人身伤害的案件通过加害人向受害者（家属）支付物质补偿的形式解决，少数恶性故意杀人案件加害人适用死刑而排除命价，这被王林敏称为“赔了不打”或“打了不赔”的法定二选一模式［2］。赔命价在司法实务中通常被视为花钱买命的落后风俗而予以排除，但往往在司法机关介入之前，加害人与受害者（家属）已经通过赔命价的方式解决了纠纷，由此造成一罪二罚的情况，导致案件双方对刑事法律制度的排斥，使赔命价与刑法呈现出“挑战—压制—挑战”的不良循环。

规范分歧在不能得到合理解决时便会形成规范冲突，在实践层面或者导向少数民族社群规范被压制乃至消亡，使少数民族公民失去一种有效的自力救济途径；或者导向法律的溃缩，削弱了法律的权威性。而在理论层面，两者的冲突更有损于法治社会的发育，进而对法治国家的多元性有所破坏。长期以来，由于公民社会发育不足，政治国家承担着我国法治事业发展的主要驱动角色。随着法治发展的越发深入，以往的单核心驱动模式弊端日益显露，公权力在局部的过度扩张既与法治限制公权之本意不符，亦限制了法治的民间驱动力发展。少数民族公民借由社群规范实现自治，则可以促进法治自下而上地生长，与公权力对法治的推动相得益彰：首先少数民族社群规范的成功运转意味着少数民族社群内个体公民就差异化的利益诉求达成了一致意见，经由秩序达到团结，促进了法治社会组织基础的牢固；其次通过运用社群规范的过程，个体少数民族公民对规则的理解、使用、参与能力亦得以增强，有利于其理解、使用、参与技术化程度更高、内部构造更为复杂的法律规范。因此寻找法律与少数民族社群规范之间产生分歧的原因，进而研究化解规范间冲突的可能，探索两种规范相互合作、各司其职的关系，兼具实践价值和理论价值。

二、理论工具的引入

本文对于法律与少数民族社群规范的分析，将以制度修辞学说作为主要理论工具。这一学说最早由我国学者谢晖于2012年提出，此后陆续发表多篇论文并修订为专著《制度修辞论》。②制度修辞学说源头上来自于20世纪西方修辞学的自身发展和向人文社会科学领域的渗透。在对传统科学主义的批判中，西方学界意识到现实及其与真理的关系是人们对世界进行主观重构和阐释的结果［3］,人类获得和传递认知都离不开修辞的运作：人们在认识事物时必然受到自身的观察角度、认知工具、语言习惯的影响，亦即理解被前见所修饰，而且在将其理解传递给他人时，为了被他人所接受，也必然需要争取其认可，从而构成了一个“论辩—说服”的修辞过程。在这样的思考下，修辞学重新回到了（西方古典）修辞学曾占据的人文社会科学中心，并吸引众多其他人文社会学科的学者将之作为一种与常规认知和思维模式大异其趣的另类思想方法、解读工具和理论资源引入各自的专业研究。［4］

制度修辞学说将法律制度视作一个修辞体系，即不仅修辞和推理共同构成了法律的推理和理解方式，而且法律所依赖的逻辑推理也需要修辞来支持。③所谓法律制度，并非规范条文所搭建的静态机械框架，而是由规范、理念、主体、行为和反馈组成的动态有机的结构体系。因此所谓对法律制度的研究和应用，实则是对基于法律规范的修辞预设而建制的具有逻辑关联的制度化秩序体系的研究和应用。［5］制度修辞论在理论层面关注修辞行为是如何悄然发生在规范制度中，对制度构建产生着怎样的影响，在应用层面则关注结构于制度之中的修辞如何体现于规范运行中，并实现修辞目的的。具体而言，制度修辞学说目前已经讨论了法律的逻辑命题与修辞命题的关系；法治预设与设问修辞；法律价值目标、内部的多元、冲突与变迁及其影响；法律信仰；法律拟制与法律虚拟；法律的模糊/局限性问题；社会契约理论的修辞性与法律的可接受性；立法活动的性质、作用与运作等话题，兼具理论建构与实践关怀。

包括法律制度在内的各种社会规范制度，其目的首先在于维持社会秩序之稳定。为达到这一目的，社会规范制度在心理上追求化简期望领域的复杂性和偶在性［6］，在行动上则试图提供并维持人们行动的理由和对特定行为方式的选择。以选举权为例，提供行动的理由即设定权利，意味着法律设定公民有选举权，为公民参与选举给予法律上的正当性认可；提供对特定行为方式的选择即设定实现权利的具体方式，意味着法律规定公民应当如何行使自己的选举权；维持行动的理由即创造公民实现权利的条件，意味着法律为受到客观条件限制（如下肢残疾或卧病在床）难以行使选举权的公民提供更便捷地行使权利的条件；维持对特定行为方式的选择即在权利受损时为公民提供救济，意味着公民行使选举权受到无端压制时，可以通过司法途径来制止不法侵犯。从社会规范制度的四种活动中可以发现，规范活动并非全然发生在公民和权利（选举权）之间的主体—客体活动，而更多地是发生在公民（行使选举权）—立法者（设定选举权）—执法者（促进选举权实现）—司法者（救济选举权）之间的主体间性活动。因而社会规范活动也必然不仅仅是（公权力）命令—（公民）服从的过程，同时还包含着更多交往—论辩—说服的活动，如公民说服立法者要求设定选举权、立法者内部经过论辩同意设定选举权、立法权通过与行政权和司法权的交往为其设定职责、行政权在与公民的交往中促进选举权的实现、公民说服司法权救济自身受损的选举权等等。在上述一系列活动之中，修辞不仅不可避免地与逻辑一道参与其中，而且在发挥着不逊于后者的作用。正是基于这样的理由，制度修辞学说不仅可以分析具体的法律运行活动，也可以用来分析与法律性质相近的社会规范运行活动。如本文所关注的法律与少数民族社群规范间的社会规范分歧问题，就将以制度修辞学说作为核心理论工具，通过对法律和少数民族社群规范在规则、概念和价值目标三个层面同样的修辞性与不同修辞特征的探讨，来揭示两种社会规范发生分歧的原因，并在此基础上探索化解分歧的方案。

三、规则的修辞性及其后果

不论是法律还是少数民族社群规范，社会规范总是被人们赋予确定性和稳定性的美好愿景。19世纪末20世纪初，韦伯曾想象未来的司法会像一台自动售货机,把写好的状子和诉讼费放进去,就会自动送出判决。［7］随着时代的变迁和科技的进步，如今的人类则试图利用人工智能这一模拟人类思维的机械技术来为法律的确定性和稳定性背书。［8］社会规范中的规则或许在纸面上能够做到确定和稳定，然而一旦作为社会制度运行的根据被应用于纠纷解决时，则无疑会受到自身修辞性的影响，使规范系统呈现出相当程度的不确定和不稳定。而当不同社会规范相遇时，规则内部的修辞性会制造并突显规范间的差异，进而引起规范间的分歧。

规则的修辞性从本体论层面来讲，表现在“规则具有确定性和稳定性”是一项修辞命题而非逻辑命题④。其原因既在于客观事实与规范事实间的分离，又在于建构规则时无可避免的理性局限。前一原因以法律为例，其在处理纠纷时并非将纠纷的方方面面、桩桩件件通盘考虑，而是仅仅选取能够引起法律关系变动的事实纳入到规则中，然后根据规则逐步输出结果。纠纷中所发生的种种事实被称之为客观事实，而被选取等待进入规则中判定的事实则被称之为法律事实。从客观事实到法律事实的过程被认为是一个拣选的过程，其目的是更好地在事实与规则间寻找对应关系。事实拣选过程中所舍弃的部分被认为与解决纠纷的宏旨无关，且不会对引起法律关系变动的“有价值”部分产生损耗。然而法律事实的产生本身恰恰意味着规则不能周延客观事实，所以只能根据已有的证据制造出法律事实，使其尽可能地符合或接近客观事实。这是因为从客观事实到法律事实面临三重困难：一是因时过境迁、认识能力局限、审判程序时限等因素,无法通过证据再现客观事实。除非人类有朝一日能够如科幻作品《攻壳机动队》一样搭载电子脑，对于纠纷前后的所有场景能够日后复现，否则这一困难还将持续困扰着我们；二是法官因主观原因，如徇私枉法、外部施压、不能或难以准确适用法律事实认定规则而导致的错误；三是因特定的法律价值或政策目标，有意使法律事实与客观事实不一致，如法官为了保障犯罪嫌疑人的权利而适用非法证据排除规则，可能在个案中导致法律事实的不成立，客观事实无法被查明。［9］这三种困难不仅在法律之中，也在少数民族社群规范等其他社会规范中普遍存在，因而从客观事实到规范事实的过程中便充斥着不稳定与不确定。另一方面，当规则适用于规范事实时，规则的确定性与稳定性之间的矛盾又会凸显出来：为了保证规则的确定，需要尽可能地使规则细化，在处理纠纷时达到同案同判的结果，这样一旦遭遇规则空白便需要创设新规则，使规则在不断增补中变动不居；而为了保证规则的稳定，规则又必须足够概括以适应制定时未预料到的情况，避免规则被频繁地增补，这也造成规则无法对每一法律事实给出唯一正确的答案，而是形成了一个“正确”裁判区间。尽管权威主体在制定规则时努力尝试在确定性和稳定性之间取得某种微妙的平衡，但是受制于时代背景下人类理性的局限，往往会出现规则既不确定、也不稳定的尴尬局面。因此，规则的确定性与稳定性远非其实然状态，只是人们将对应然状态的美好期待投向实然并经由法治信仰内心确证的结果，反映出了规则自身的修辞性。

而规则自身的修辞性在实践层面的展开，则表现为利用修辞活动重构规则的确定性与稳定性。各种社会规范的仪式化纠纷解决方式（如法律诉讼）虽然受到程序的约束，但远非在自动售货机前“选择—投币—确认—取货”一般的主客二元式机械操作，而是一个主体间性的多主体交互、共同建构的过程。在这个过程中修辞活动分别从质证环节和辩论环节克服对客观事实与规范事实间的分离，以及建构规则时无可避免的理性局限。仍以法律诉讼活动为例，在质证环节，诉讼两造（及第三方）提出证据，并就证据的来源是否正当、事实是否中立、证明过程是否合理，与案件是否有关联、证明能力的大小等问题展开论辩，最终在诉讼两造及法官间建立起关于事实的共识，亦即法律事实。这样的共识建立过程充满了两造（及第三方）间的论辩，为了达到说服对方及裁判者接受自己证据的目的，两造必然在理性之外大量使用修辞技巧，将自身对客观事实的主观认知构造为法律事实，使法律事实呈现出多个版本。最终法官和诉讼两造经由质证活动的论辩—说服达成共识，并形成一种内心确信，即如此建构起来的法律事实等同于客观事实。而在辩论环节，两造就纠纷适用何种具体规则展开论辩，说服对方及法官接受己方所主张的规则适用。在这一环节中规则被修辞为确定无疑和稳定不变的，两造各自主张的规则不仅经过辩论去伪存真，而且从中寻找到规则的交点，促使法官在不改变规则的前提下，将裁判结果从正确区间中寻找到一个值作为唯一解。辩论预设了规则的确定与稳定，又从辩论中得出规则具有确定性和稳定性的结论，这看似一种荒谬的循环论证，实则是规则利用修辞超克了理性加之于规则的缺陷。上述两个修辞过程正是亚里士多德提出的公共领域修辞最为经典的情景之一⑤，而且即使在诉讼这样的仪式化纠纷解决方式之外，各种非诉讼纠纷解决机制中，质证和辩论环节依然以各种方式存在。因此“以（客观）事实为根据，以规则为（精确）准绳”这一命题本身便含有对规则的修辞，它并非是对裁判者总能够通过证据将规范事实完全还原为客观事实，通过辩论确定唯一正确裁判结果的陈述，而是“以（规范）事实为根据，以规则为（大致）准绳”，既表现了裁判者使规范事实贴合客观事实、消除理性局限性的内心确信与主观努力，也是社会规范面向公众巩固其对规范确定性和稳定性信仰的一种外在宣传。

规则的修辞性是确定的，而质证和辩论环节的修辞则随纠纷所处的场景变化而改变。于是多元规范一旦同时从纸面走向实践，又会在各自的稳定性和确定性之中，经过对比呈现出细节上的不稳定。如当同样的客观事实适用不同社会规范的规则时，规则的修辞性所导致的规范事实的可变性可能会造成适用规则的不稳定，进而放大不同社会规范在规则上的分歧，使不同社会规范输出差异化的结果。如青海湖曾经数次出现游客裸泳的情况［10］，引起当地藏族社群的反对，由此引发的矛盾在当地横亘数年。这一矛盾乍看起来不过是地方民族风俗差异的简单原因，实则是藏族习惯法与法律由于规则的修辞性而对于裸泳这一客观事实如何认定存在着分歧，最终导致两种规范对这一行为呈现出不同的处理结果：当地藏族社群成员认为在藏族习惯法中，青海湖因其神圣性（该湖在藏传佛教中具有崇高地位，作为神灵赤雪女王居所，被尊为“圣湖”）而禁止亵渎行为，因此在青海湖中裸泳毫无疑问是引起规范关系变动的规范事实。而游客则主张在法律中并无明文禁止在青海湖中裸泳，这便使裸泳根本不能成为法律事实，因而这一行为是游客的自由。当地藏族社群成员与外地游客的各执一词乃至矛盾，便是规则的修辞性造成规范间差异的例证。

四、概念的修辞性及其后果

无论是法律还是少数民族社群规范，从以条款计数的规则向上论计则来到了概念。概念作为构成规则的基础，自身的特性也对规则，进而对规范的实际运行产生着影响。概念本身并非全然讲求逻辑与理性，其中也包含有修辞的部分，如日常语言中圣罗兰12号口红被命名为“直男斩”，就是销售者将妆效以直白易懂乃至夸张的方式向潜在顾客宣传该色受到男性喜爱，以说服其购买。规范概念中同样存在修辞，并且其修辞性在法律与少数民族社群规范中表现出来的差异随着规范互动导致了规范间分歧的出现。

规范概念的修辞性体现在两个层面，第一个是概念的本体论层面，无论遵守规范行动的社会公众，还是制定和执行规范的权威主体，都通过对规范概念的修辞确立起概念的精确性（信念），以达到规范概念精确指涉事物消除概念歧义的目的。然而正如有语言学家所指出的“语言的非精确性，即模糊性是语言的本质属性之一”，［11］概念并非只有一个唯一正确的答案，与其说概念是平面中的一个确定的点，不如说它是一个分布在没有实体边框的圆中的不确定点，即概念实际上是以域的形式存在的。域没有实体边框意味着一个概念域与其他概念域的边界并非泾渭分明的，而是存在重叠或者说模糊的情形。圆心是域中接近事物核心性质的概念，但是受到语言工具、认识水平、和事物自身变化的限制，人们通常不能到达圆心，而只能在靠近圆心的地方取一点作为人们理解的概念。越是靠近圆心的点，对于概念的内涵把握得也就越是准确，越有可能被接受；相反越是远离圆心而靠近边缘的点，其外延与其他概念的区别也就越模糊，越可能引起争议而不被人接受。比如2000年一公园门口挂有“禁止车辆驶入”的牌子，车辆是车的总称，而车的一般概念则是陆地上有轮子的交通工具［12］，如果公园的保安严格根据车的概念来执行规则，那么轮椅毫无疑问符合车的概念不能入内，这又显然不符合规则的本意。这条规则其实是试图禁止车辆驶入公园后占用有限的空间或者冲撞他人，轮椅显然不会造成这样的问题，却仍然属于车的外延而被规则误伤。除非保安每次都行使“自由裁量权”放轮椅入内，否则就需要对车的概念进行修正，将轮椅排除出车的外延。但是如果时间过去20年，如今很多儿童拥有可以坐在其中驾驶的低速玩具车，当家长试图带领开着低速玩具车的儿童进入公园时，保安又要面临一个新的难题，即低速玩具车究竟是车还是玩具，是需要像轮椅一样被从车的外延中排除，还是应该根据车的概念来执行规则？这一虚拟的案例清晰地表明了概念只能做到内涵与外延的相对精确，而难以达到绝对精确，概念的精确性本身就是人们对概念的修辞，目的是通过修辞说服公众遵守规范，并树立起概念精确的追求，促使立法者和司法者不断修补概念的漏洞。

规范概念修辞性的另一层面，则是具体概念的思想性修辞。尽管规范制定者通常会避免对概念使用积极修辞的技巧以维持规范的严肃性，但具体概念的被修辞并不能杜绝。这是因为修辞不仅是对于概念的技巧修饰，还包括了对概念的内涵调整，即思想性修辞。陈望道就认为作文和说话讲究言随意遣，对语辞的“斟酌修改，如往昔所称道的所谓推敲”，不仅有对语辞的修饰，更包括对“语辞的调整或适用”。［13］规范概念的思想性修辞动力来源于所属的文化底色：文化特别是规范文化营造了理解规范概念的背景，概念的理解过程是在自身所处的文化背景中进行的，因而不可避免地会受到自身文化的影响。从纵向上看，当文化背景特别是规范文化发生改变时，对规范概念的修辞也会发生变化，继而引起概念在概念域中的位移。如果文化的变化相对缓慢，那么规范概念在域中的位移也是不易察觉的，只有我们从相当大的时间跨度上观察才能注意到，如沟口雄三对中国封建时期公和私概念的考察，需要以朝代为单位才能讨论两个概念的变迁。⑥而当文化在短时间内发生了疾风骤雨式的变化，那么规范概念在概念域中的位置变化不仅容易观测，而且可能是翻天覆地式的。如中国近现代的百余年间，从律学文化到资产阶级法文化再到社会主义法文化，两次规范文化的变革都引起大量概念在概念域中位置的明显改变。而从横向上看，当我们在多元文化并存的社会中观察各自文化背景下的同一规范概念时，就会发现这些概念不仅在与概念域圆心的距离上可以彼此存在区别，而且在接近圆心的方向上也可能存在区别。这种方向上的区别便是因为各概念受到自身所属文化背景的修辞之影响，从而突出了概念的某种侧面。

法律与少数民族社群规范中存在大量共通的概念，这些概念都被各自的文化背景所修辞，因而即使是同一概念，在具体的解释中也存在一定的分歧，而这种分歧又会进一步影响规范系统的运转，导致两种规范系统产生冲突的可能。如对权利的理解上，由于中国传统文化上尽管有着情、理、法三者的分割，但更强调三者之间的联系，甚至在必要时选择曲法以原情。受到这样文化背景的修辞，少数民族社群规范往往认为权利不仅要求规范主体具备一定的资格，即少数民族社群成员的身份、有相应的权利能力和行为能力，更重要的是强调权利的应得性，即一项利益主张必须具有道德正当性（情）才能被视为权利。改革开放后我国法制发展曾长期向从西方法制发达国家吸取经验，因而我国当代法律文化也不自觉地受到了西方法律文化的影响，与此前的传统律学文化有所割裂。尽管法律不否认与道德存在事实上的联系，“法律乃是最低限度的道德”的法谚也恰恰说明规范法学对于法律与道德在事实上的关系存在深刻的认知，但是整体上我国当代法律文化主要强调的是法律相对于道德的自身独立性。这反映在具体概念上，就表现为法律中的权利成为一个单纯的资格问题，即只要具备公民资格，并具有权利能力和行为能力，便能够享受法律所保障的权利。权利的设置核心目的不在于增进美德，而在保护和增进为法律所允许的利益。这种文化背景修辞导致的权利概念的分歧，在法律与少数民族社群规范处理同一纠纷时，对比更加明显，可能会出现双方根据自己对权利概念的理解，都认为自己的主张合理，从而导致规范冲突的发生。仍以前文游客在青海湖裸泳受到当地藏族社群反对的例子来分析，在这一案例中，游客认为游泳的权利是自己作为游客的身份资格而获得的，因而并不因与当地少数民族风俗冲突而受到克减。而当地藏族社群则认为，在青海湖中游泳并不具有道德上的正当性，因而只能被视为一种利益主张，而不能成为权利。双方对权利这一概念的理解不同，也是使矛盾难以得到化解的原因所在。

五、价值目标的修辞性及其后果

规范价值问题一直是人们津津乐道的话题，庞德就曾说“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”［14］。通常人们谈论规范的价值时，总会讲到正义、自由、人权、秩序等等，然而这些其实并非规范的价值本身，而是规范的价值目标，或言之价值预设、价值追求。它既是人们在设计规范时所依据的价值预设，也是人们期待规范在运行中能实现的美好追求，由此可见这种价值目标是外在的社会价值标准，而非内在的个人价值价值观。规范价值问题事实上包含有两个层面，从内涵层面来讲，规范价值就是以规范为载体的主体需求，或者说是主体需求的客体（规范）化。［15］因此规范价值是一个关于规范应然的问题。而从外延层面讲，规范的“价值”可以从三个角度理解：一是具体价值目标的实现，如前文所提及正义、自由等是被哪些规则所体现，又是怎样在规范运行中落地；二是规范的作用，如我们常说的指引作用、评价作用、教育作用、预测作用和强制作用等。以法律为例，严存生认为“法的作用是法的价值的一个重要方面或重要表现，是法的价值的实现方式”［16］；三是规范的价值评价，即对规范的正当性评价，如一部法律究竟是良法还是恶法？由此可以发现，规范价值外延所包含的三种角度并非由分类方法差异产生，而是反映了规范价值在实然状态的不同侧面。规范价值目标是一个贯穿了规范价值应然和实然两个层面的问题，在应然层面规范价值目标关注具体的价值应当被如何定义，以及价值目标间的关系，而在实然层面，规范价值目标则关注具体的价值目标是如何实现的。虽然规范的作用问题和价值评价问题在实践中也可能使用到修辞技巧，但规范价值的修辞性，则主要是指规范价值目标所体现出来的修辞性。相较于规范中的规则与概念，价值追求主要体现在规范原则之中，然而规范原则与主体交往行为间的具体关系就要疏离得多，给人感觉与任何具体的交往行为都不相关［17］。既然如此，那么规范的价值目标的修辞性等种种问题似乎都被消解了意义。然而事实上规范的价值目标恰恰与主体的交往行为息息相关：首先，就像一个肥胖者（即使有减脂的意愿，但没有进入严格的减脂运动中）不会每餐计算热量摄入一样，人们的日常行动并不是全然由理性驱使的，恰恰相反，大量日常行动只是经由“我要”的简单判断甚至是偏好决定的，比如肥胖者在吃烧烤时，会根据“我要少吃”的简单理由而控制烤串的数量。影响“我要”的，不是繁琐复杂的概念分析与规则辨析，而是行动者本人遵循的规范价值目标为其提供的直觉。其次，当人们主动运用理性解决问题时，往往是因为其遭遇了无法凭简单判断甚至偏好可以解决的疑难，即多种选择都有一定的道理、或者都有一定的弊端，而不能简单地以“两利相权取其重、两害相权取其轻”的原则来解决。这个时候，价值判断的规范原则作为规则的上位条款便能发挥作用，为决策者筛选出最后抉择。因而，讨论价值目标的修辞性问题有其自身的正面意义。

价值目标的修辞性体现在两个层面。从规范应然的层面来看，规范对多元价值目标的整合并非逻辑命题，而是一个修辞命题。无论法律抑或少数民族社群规范，作为社会规范所确立的价值目标都并非一元化的，恰恰相反其中往往包含着多元价值目标。然而多元价值目标之间并不总是泾渭分明各司其职，同一概念和规则背后可能会牵涉多项价值目标，而各价值目标对于概念与规则有着自己的导向，因此社会规范始终需要面临的一个问题就是如何在概念与规则之中调和多元价值目标的矛盾。如当代政法学界的一次重要论战是如何协调正义（平等）与自由，围绕这一争论罗尔斯、诺齐克、哈耶克、阿玛蒂亚·森、桑德尔等诸多名家竞相发声，借助逻辑理性试图解决问题，各家理论尽管都能自圆其说并聚拢拥趸，然而论战最后也并未讨论出完美协调正义与自由关系的模式究竟是什么。而在现实之中，近年来在西方如火如荼的身份政治运动，特别是今年因乔治·弗洛伊德遭遇暴力执法致死而引发的欧美新一轮“黑人的命也是命”（Black Lives Matter）运动，也正是少数族裔和对其同情的白人对欧美各国在新自由主义风潮后法律难以有效协调自由与正义之间的关系，司法存在结构性种族歧视的抗议。当规范无法调和多元价值目标时，便只能根据对价值目标的排序而优先选择其中的某一些价值来优先实现，如在冷战期间，欧美一直以民主价值自居，而苏联和东欧社会主义国家则针锋相对标榜民主价值［18］，虽然这些是两大阵营各自宣传的话术，但亦是基于自身公法制度设计中的价值目标倾向所拔高的产物。因此社会规范对于多元价值目标的整合，无论从理论还是实践上，都是一种修辞性命题，掩盖了社会规范内部多元价值目标存在的矛盾状态。而当多元社会规范相遇时，各自在价值目标排序的差异也会暴露出来，这种差异会影响各自规范的裁判方向乃至结果，进而存在引起规范间冲突的可能。如同样是一般伤害/谋杀犯罪，藏族赔命价习惯法更重视生命的价值胜过正义：受害者家属有向罪犯复仇的权利（如今则在直接复仇的基础上衍生出了以司法手段使罪犯承受刑罚的新“复仇”方式），罪犯则能通过支付赔命价免于被复仇。前者的目的在于以高昂的代价警示他人，并抚慰受害者家属的情绪，彰显正义。后者的目的则在于罪犯表示自己的悔过情绪，以物质补偿抚慰受害者家属并警示他人，且使自己的生命免于因复仇被剥夺，体现了藏族习惯法中对生命的重视。而我国法律在故意伤害/杀人中则不允许与赔命价类似的诉辩交易，其目的是通过对个体犯罪的惩罚来维护整体社会秩序，彰显正义价值，防止诉辩交易或“私了”中蕴藏的不正义风险。当两种规范同时适用于一个案件时，因为各自规范的价值目标差异导致的裁判结果分歧，势必会造成法律与藏族习惯法的冲突。

价值目标的修辞性在规范实然层面则体现为对具体价值目标实现程度的修辞。社会规范在确立某一价值目标时，通常向被治理者允诺/默示将实现该价值目标的全部面向。然而由于价值目标本身的抽象性、主观性和模糊性，以及价值目标与实践结合时的复杂多样性［19］，社会规范不可能实现具体价值目标的方方面面，而只能有选择性地实现价值目标中的某些面向，并在此基础上力求周全该价值目标的其余部分：在确立价值目标时，规范制定者在一个价值目标适用的标准模板上拓展各种还应当适用价值目标的新规则，并为其分配制度资源。对于前一理由而言，价值目标不是一个自规范确立以来始终静止的状态，而是不断变化发展的，其发展速度甚至超过了规范自身。以人权这一价值目标为例，最初人权仅仅包含公民和政治权利，之后逐渐拓展到经济、社会和文化权利，然后则是生存权、发展权等集体权利，现在又出现了被遗忘权、少数群体婚姻权、动物权利等各种新兴权利。在此次制定民法典的过程中，草案审议稿收到了大量要求同性婚姻合法化的意见［20］，这一意见是民法典第五编婚姻家庭编第1章1041条第2款“实行婚姻自由”价值目标的逻辑延伸，但民法典最终仍然将婚姻限定为异性婚姻，成为法律的价值目标覆盖内容扩展超过法律自身扩展的例证。而对于后一理由而言，社会规范为实现价值目标而不断扩充权利和义务清单，为之所配置的资源也越发庞大，并最终超过规范足以调动的资源总量，因而也只能有选择性实现权利目标的某些侧面。同样以人权为例，美国法律更重视公民和政治权利的实现，而经济、社会和文化权利的实现则由于其公共服务建设成本较高而推进缓慢，只能依赖市场来弥补公共服务之不足，造成低收入人群受制于经济条件无法充分实现法律许诺自己享有的经济、社会和文化权利的情况。这其中尤以昂贵的私人医疗与保险、以及平价卫生服务的缺失对低收入人群的健康权利侵害最为鲜明，而惠及该群体的全民医疗保障体系则从20世纪初的医改动议开始，直至2010年才由时任总统奥巴马推动的患者保护与平价医疗法案（PPACA/Obamacare）完全确立［21］。

所以，社会规范中的价值目标，只是一种理想承诺而非实然状态。规范制度通过修辞手段将这种承诺转变为人民对规范的信仰，从而消解人们因社会规范无法充分实现价值目标而对其正当性产生的质疑。伯尔曼就曾清晰地认识到这点：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”［22］。而当两种社会规范相遇时，各自规范中价值目标的修辞性则可能会导致两种规范难以将修辞的方向调整一致，致使规范间产生分歧。仍以前文提到的法律与藏族赔命价为例，两者都以恢复正义作为价值追求，但各自显然对怎样实现正义有着自己的理解。赔命价的正义观念来自于藏区独特的历史，佛教传入藏区后，十善法被逐渐吸纳入吐蕃法律，经过芒松芒赞的吐蕃三律、赤松德赞的九双木简等逐步形成赔命价制度，并在吐蕃王朝崩溃后的实践中逐渐完善［23］。故现有赔命价制度之正义观念并未逃出前现代正义理论的窠臼，并且是在国家机器力量较弱，藏族民众需要自力救济的条件下产生的，因而其正义观念仍然是复仇式的，要求等质等量，并进一步延伸到赔命价金额的标准上。复仇正义的正当性并没有强到可以排除其他价值目标的程度，因此会让位于自十善法贯穿至今的“不杀生造罪”观念，形成藏族独具特色的赔命价。而法律的正义则显然与之不同，所追求的乃是司法正义，即凭借公民授予的国家权力凌驾于两造之上，通过司法活动说服两造，从而使刑罚得以实现。司法正义自身具有更高的正当性，也不需要依赖其他价值目标为其提供支撑。正是两种规范对正义目标的实现方式不同，使得两者在规范运行之中产生了一罪二判的分歧。

六、从遮丑壁纸到补裂水泥：以规范修辞性化解分歧

如果把每种社会规范理解成一堵墙、一根柱、一条梁、一段楼梯，那么这些规范彼此组合、结构而建起的建筑便是我们所处的公共空间。我们根据建筑布局来安排个人生活与人际交往，个人对抗规范的行为总是以被墙磕到头破血流收场，糟糕的空间结构以及墙体内部的缺陷则为我们的行为带来诸多不便。那么对于构成建筑的法律与少数民族社群规范而言，修辞性究竟只是遮挡一堵墙内部缺陷、却注定被墙体间裂痕撕裂的壁纸，还是能填补种种裂缝的水泥？

根据“壁纸说”的观点，社会规范的修辞性不过是在自身框架和现有外部条件下规范逻辑和理性无法实现规则的稳定与确定、概念的精确、多元价值目标整合时，为了维持规范有效运行所采取的一种无奈手段，只能治标却不能治本。修辞在社会规范中的存在不是本质性的而是工具性的，所处的位置不是中性而是边缘，只能在社会规范内部遮遮掩掩，却难以弥合社会规范间的分歧。而且这其中还暗藏了一种进化论预设，即随着理性和经验的发展，社会规范终将在逻辑上达到圆融完美，消灭目前存之于规则、概念、价值目标中的种种矛盾。当这一目标实现时，修辞也将从社会规范中功成身退。然而当我们回顾前文时，就会发现为语言所节制的规范，同语言一样，自身是修辞性的。修辞早已从规则、概念和价值三个层面深深地结构于社会规范之中，尝试将修辞从社会规范之中清除不仅是一项任务量巨大到无法实现的工作，而且从修辞的作用来讲这种清除也是有害无益的。诺内特和赛尔兹尼克将法律分为三个理想形态：压制型、自治型和回应型，压制性法的目的在于公共安宁，以社会防卫和保护国家利益获得自身合法性；自治型法的目的在于正统化（为权力提供正当性证明），以程序公正获得自身合法性；回应型法的目的在于权能，以实体正义获得自身合法性，任何特定的法律秩序都是三种类型的混合。［24］这样一种分类方式在对权力的性质和管辖范围进行变化后也同样适用于其他社会规范，对于我国法律和少数民族社群规范来说，自治型既在类型混合中占据主流也是规范优化的前进目标。自治型规范以规则为重心，对准确性和严格性有着刻意地追求，如果规范由不受限制的自由裁量或模糊的原则支配，那么其合法性便会受到削弱。［25］而修辞从规则、概念和价值目标三个层面将规范事实上的不准确和不严格诠释为规范内部的技术疑难问题，通过自由裁量、先例创制和立法修正来维系法律界和一般公众对于规范准确性和严格性的想象（抑或信仰），实现维持规范自身合法性的目的。由此看来，修辞之于规范远非遮掩裂缝的墙纸，不仅是填补墙面裂缝的水泥，还是构成规范之墙的钢筋。

那么修辞性是否能超越单一规范，消解规范间的分歧乃至冲突呢？在诺内特和塞尔兹尼克看来最好的规范应当是回应型，这种类型的规范把社会压力理解成认识的来源和自我矫正的机会，考虑在其所处环境中各种新的力量，为了做到这一点，它依靠各种方法使完整性和开放性在冲突时相互支撑。［26］这种回应冲突的方法既是规范的回应型特征所要求的，也是在自治型向回应型过渡的过程中逐渐建立起来的，并形成了一个正向循环的前进方向。规范间的分歧与冲突作为社会压力的一种，也同样能够成为社会规范丰富认识和进行自我矫正的资源。当规范间的分歧和冲突发生时，修辞性恰恰能起到使规范的完整性与开放性相互支撑的作用，修辞维持规范完整性的方式前文已有论述，而修辞为规范带来的开放性则是在于通过对规则、概念和价值的修辞，在规范中构造出向外部规范开放的空间。在规则层面，修辞能够促使其重新思考规范事实的认定问题，从与其他规范在对于规范事实认定的差异中寻找自身规范事实认定中所忽视、但又对于纠纷的解决具有重要意义的部分；在概念层面，修辞能促使规范重新考虑概念背后所依附的文化背景是如何通过思想性修辞改变对概念的全面性理解的，并进而从其他规范的概念之中丰富自身概念的缺失部分；最后在价值层面，修辞能够促使规范重新考虑其所实现的究竟是何种价值目标、以及何种侧面的价值目标，不仅从其他规范中丰富自身承诺的价值目标所缺失的侧面，也促进跨规范价值目标间的对话，以求得最大公约数的方式实现各自规范价值目标最终所指向的利益。

这种以修辞化解多元规范分歧的方式，不仅要求操作者对于法治有着极为深刻的认知，还需要具备优秀的职业能力。如在前文提到的游客于青海湖裸泳引起的跨规范矛盾中，青海湖景区保护利用管理局作为青海湖湖区的管理者，从新的思路出发对矛盾尝试解决，即通过援引《青海湖景区管理条例》31条“景区管理局应当建立健全安全保障制度，加强安全管理，保障游览安全，做好景区安全防范和监督检查的各项工作”，该局认为由于青海湖周边天气变化多端、水文条件复杂，游客贸然前往水深区域嬉戏存在安全风险，因此应当禁止游客下湖游泳。［27］在作为客观事实的裸泳如何认定为规范事实的问题上，该局以诉诸人身安全保障的理由将裸泳从一个为法律所放任、又为藏族习惯法意图规制的客观事实建构为一个被地方法规所禁止的法律事实。在概念方面，通过将裸泳的概念解释为“前往水深区域嬉戏”的一种，使裸泳这一概念中的（非正面）感情色彩得以突显，这便是法律从当地藏族习惯法中吸纳了对该概念不同解释的成果。在价值目标方面，该局虽然没有直接对游玩的价值与信仰的价值进行评判（两种价值目标分布于不同的维度，实际上也无从进行孰优孰劣式的评判），但是以保障人身（游客）安全这一价值目标重新使法律与当地藏族习惯法求得价值共识。最终这一处理结果既能够为游客所认可，又能够为当地藏族习惯法所接受，青海湖景区保护利用管理局对这一跨规范分歧乃至冲突的解决，不仅彰显了地方执政者的法律素养，更是充分体现了通过对规范修辞性的充分运用，修辞性能够超越对单一规范的修补，而弥合多元社会规范间的分歧，解决由此引发的矛盾。

注释：

①主干家庭指父母、已婚子女及其子女所组成的家庭，核心家庭指一对夫妻与未婚子女组成的家庭。数据参见米伊尔别克·赛力克《哈萨克族婚姻家庭习惯与制定法的冲突和调适》，乌鲁木齐:新疆大学,2018年版。

②参见谢晖《论法律制度的修辞之维》，《政法论坛》,2012年第5期；谢晖《制度修辞论》，北京:法律出版社,2017年版。

③制度修辞学说属于广义上的法律修辞学，但是与国内目前蓬勃发展的法律修辞研究相比，虽然存在一定联系，同时又有诸多区别。焦宝乾将国内的法律修辞学定义为研究在法律领域内提高语言表达效果的学科，其与制度修辞研究有着共同关注的话题，如在理论领域都讨论了自身与修辞学之间的联系，逻辑与修辞的关系等话题，在应用领域都关注修辞是如何在立法和司法中发挥作用的等等。但是两者的区别也显而易见。如焦宝乾对法律修辞学的定义所揭示的，国内法律修辞研究具有鲜明的实践论指向，其所关注的法律中政治修辞对法律修辞的压制、中国古代法律和司法的修辞特色、当下司法中的修辞技巧分析等话题，讨论的都是修辞实践如何体现和运用于法律活动当中。而制度修辞学说则是从本体论角度展开研究，即从修辞在社会规范制度内部各项要素的表现和贯通来讨论社会规范何以成为一种修辞性制度，从这种定性出发又应当如何认识种种社会规范的具体运作。参见谢晖《制度修辞论》，北京:法律出版社,2017年版；焦宝乾,等《法律修辞学》，北京:法律出版社,2015年版。

④所谓规范的修辞命题，就是在陈述句中运用修辞的方式判断事物的方式，而规范的逻辑命题则是通过语词所表现的一定事物的语意，深入对事物进行判断的方式，两者的详细界分参见谢晖《制度修辞论》，北京:法律出版社,2017年版第40～67页。

⑤亚里士多德将公共领域修辞根据受众划分了三个典型的类别：（公民大会）审议性演说中的政治修辞，诉讼言说中的法律修辞，以及（典礼场合）炫耀式言说中的仪典修辞。参见[古希腊]亚里斯多德《亚里斯多德〈诗学〉〈修辞学〉》罗念生,译.上海:上海人民出版社,2015年版第151～153页。

⑥参见沟口雄三对于中国的公、私概念在战国末期到清中叶变化的分析。沟口雄三《中国的公与私·公私》，郑静,译.北京:生活·读书·新知三联书店,2011年版第5～30页。