数字化转型背景下网络服务提供者刑事责任模式研究*

上海市普陀区人民检察院课题组 朱文波

网络服务提供者在整个互联网生态圈的构建中居于核心地位，一方面由于互联网科学日新月异的发展使得各种网络服务内容层出不穷，另一方面由于处于不同角度和立场，导致“网络服务提供者”的概念存在不确定性和不统一性。本文认为，网络服务提供者是指通过信息网络，为网络用户提供信息网络接入、通讯传输、网络缓存、网络储存、服务器托管、广告推广、支付结算或网络平台等中介服务的个人或组织。

一、网络服务提供者行为刑法规制的必要性与适度性

（一）保障互联网领域健康生态需要

随着网络深度社会化，任何一个用户都有可能、有条件实施网络违法犯罪行为，网络犯罪呈上升趋势。值得警惕的是，较之传统犯罪，网络犯罪基于其对象不特定、传播速度快、虚拟性和智能化等特点，其被用于犯罪后造成的社会危害性明显增加、侦查难度明显提升。网络服务提供者虽然不是网络犯罪行为的直接实行者，但是其依托于在网络世界的特殊地位，在日益高发的网络犯罪中起到了推波助澜的作用。从保障互联网领域安全和维护包括网络服务提供者在内的网络共同体的共同利益出发，网络服务提供者应当承担与其特殊地位相应的安全保障义务，若其具备履行义务能力而放任网络犯罪行为的，有必要运用刑事手段予以规制。

（二）网络安全刑事保护需要

2019年，全国网络安全监管部门共侦破网络犯罪案件5.9万起，抓获犯罪嫌疑人8.8万名。2020年，上海公安机关全力开展“净网 2020”专项行动，已行政处罚互联网企业和信息服务单位527家，侦破各类涉网络的违法犯罪案件9600余起。这背后反映出我国网络犯罪形势的严峻，更加凸显了信息网络安全刑事保护的迫切性。而上述犯罪呈现出网络技术支持的帮助行为与直接侵害合法权益的犯罪实行行为结合已成为网络犯罪活动的典型形态。[1]传统刑法规制模式对于网络服务提供者技术滥用行为仍然存在不足和缺陷，故刑法应当合理介入网络服务领域，适应网络犯罪打击新要求及网络社会新变化。

（三）刑法介入适度性

正如没有绝对的自由，在法律的世界中任何法益也不可能获得绝对优势地位，一方面，刑法介入要以保障公民基本权利为限度，不应侵害公民的言论自由和个人隐私；另一方面，刑法的介入必须为网络信息技术创新和发展保留适度空间。创新活动必然带来新的问题，刑事法律应当适当地容忍网络新技术所带来的风险，为其创新发展保留适当的容错空间；而网络服务提供者是网络创新的主力军，刑法对网络服务行为的规制应当保持其谦抑性，为网络服务提供者的创新和发展提供空间，而不能赋予其过重的法律义务和刑事责任。

二、当前法律框架下网络服务提供者的刑事责任模式认定

（一）单独责任模式

自《中华人民共和国刑法修正案（九）》增加拒绝履行信息网络管理义务、非法利用信息网络和帮助信息网络犯罪活动三个罪名后，网络服务提供者开始具有独立的犯罪主体地位，当其利用该身份实施上述三个罪名对应的实行行为的，可以独立构罪。当然，网络服务提供者从属于一般主体，一般主体可以构成的犯罪，其实施特定的行为也属于正犯，构成相应的犯罪，如非法利用信息网络罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、侵犯著作权罪等。在此种情形下，网络服务提供者是否承担刑事责任完全取决于自身的主客观要素，本文称之为单独责任模式。

网络服务提供者的单独责任模式包括作为与不作为两种情形，作为情形下，为自己发布信息、修改他人信息，由网络服务提供者转变为内容提供者，承担完全独立的刑事责任。在不作为情形下，存在行政程序前置——责令改正而拒不改正的，可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。不作为情形下的单独责任存在行政程序前置化的问题。刑行衔接问题一直为刑法理论界所深入展开讨论，近年来，因“陆勇假药案”、“天津大妈射击气枪案”等热点案件的出现。拒不履行信息网络安全管理义务罪法条规定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，有学者即指出其具有“行政不法依附性”和刑事责任追究的消极特性，排除了网络用户自行寻求权益保护的空间。[2]我们认为这一罪名的法理学基础并不存在问题，法定犯罪名增加是时代不断发展的产物，刑法要发挥其有效治理社会功能、行为底线作用的必然要求，其显著特征即在于其刑事违法性直接来自于刑事法律的规定，部分犯罪直接要求行政程序在先，但是另外设定了一定的主客观要素，如主观明知，再如客观导致法定后果，这已然不能用行政不法的依附性来批判法定犯，恰恰这种前置性、依附性一定程度上体现了刑法的谦抑性和底线思维。

（二）共同责任模式

《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，网络服务提供者作为帮助犯也能够独立成罪，理论界称为帮助犯正犯化，只要证明下游违法犯罪行为的存在，无需定罪量刑，即可追究网络服务提供者的刑事责任，及时遏止有关犯罪。因无论是共犯还是帮助犯正犯化，网络服务提供者刑事责任的认定都在一定程度上依赖于他人行为涉嫌犯罪事实的查清，并且帮助犯正犯化本身就是由共同犯罪中的帮助犯演变而来，刑法理论基础基本相同，只是后者由法律规定为独立刑事责任，本文将其统称为“共同责任模式”。

共犯模式与帮助犯正犯化模式下网络服务提供者刑事责任认定上的区分主要体现下以下几个方面：第一，主观“明知”的证明标准有所不同，主要体现为主观上对“明知”的认定标准不同，一方面“明知”的内容不同，另一方面是否可以适用推定方式及具体要求不同。共犯的“明知”不仅要求明知对方意欲实施犯罪行为，还要与对方有相应的意思联络，即通谋。有学者认为帮助信息网络犯罪活动罪的主观“明知”应当是具体的、特定的、有针对性的明知，而不能包括抽象的、概括的明知。[3]另有学者指出该罪“明知”的内容是他人利用信息网络实施犯罪的具体的认识，并谨慎使用推定，否则等同于施加网络服务提供者以主动审查义务，要结合网络传播技术特征对本罪明知的推定加以限制。[4]我们认为，司法实践中很难把握所谓具体的认识，并且行为人往往对自己的主观明知进行否认并辩解，推定的适用往往是认定此类案件的重要手段，解决帮助信息网络犯罪活动罪主观认定的关键在于合理适用推定规则，刘宪权教授所主张的判断标准即包含推定意味。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条列举了6种可推定“明知”的情形。除此外，结合本院办理此类案件的经验，我们认为，应遵循以下推定规则：其一，是否违背一般人的常识，即“被帮助者的明显犯罪性和异常性”，帮助者所提供的帮助显然不符合一般人的正常行为，如帮人开卡、买卖“四件套”（银行卡、电话卡、U盾、身份证）的行为；其二，结合网络信息技术的特征进行合理的判断，网络服务提供者的主观明知只有结合上述特征才能给出较为合理的结论，主要应考量服务内容、服务对象的资质身份、服务手段、行业一般操作、交易方式、获利情况等。

（三）模式竞合时的处理

上述单独责任模式与共同责任模式中的共犯模式和帮助犯正犯化模式存在内在的逻辑关系，应遵循“单独责任——共犯帮助犯——帮助犯正犯化”的逻辑顺序进行认定。首先，当网络服务提供者本身参与网络信息的产生及实质修改等，其已超越服务提供者的身份，自行实施犯罪行为，是独立的责任主体，可独立构罪。此时，无需考虑后两种模式。其次，在同时符合共犯模式和帮助犯正犯化模式的情况下，一般以共犯追究网络服务提供者的刑事责任。

一方面，帮助信息网络犯罪活动罪本身就是为了解决在下游犯罪行为人未到案的情况下不能追究帮助犯刑事责任的问题而立法给予帮助犯以正犯地位的产物，实则共同犯罪更加能够还原案情的全貌，更能反映前因后果，在此种情况下认定行为人的刑事责任更加符合事实，也更合理，并能够做到与主犯或者同案犯的罪刑相适应。同时，帮助犯本身是共同犯罪中的概念，其刑事责任本身是与主犯或者同案犯绑定的，将帮助犯正犯化是在打击犯罪的要求下，弱化非主要事实的查清诉求，以单独追求帮助犯的责任，也正因此法定刑设定得也较轻。有学者指出这是出于“‘及时止损’的功利主义考虑”。因此，在查清全部犯罪事实的情况下，以共犯认定帮助犯的刑事责任更加合理。另一方面，现行有效的司法解释规定，为传播淫秽物品牟利行为、侵犯知识产权犯罪、赌博犯罪提供网络接入、存储等服务的，以共犯论处。此外，《中华人民共和国刑法修正案（九）》所增设的第286条之一、第287条之一及之二皆规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，这是法条竞合的一般处理原则，之所以重点强调这三个罪名，我们认为是为突出其三者的“兜底性”，并且其三者法定刑较轻，当同时构成其他犯罪的共犯时，一般以法定刑较重的其他罪名定罪处罚。