建构规范体系：反思法律体系后的发展路径

蔚泽洋

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130000)

关于当代中国的规范体系，我们的社会主义法律体系的建构到底有什么问题？为什么会有不足？我们应该通过怎样的方式进行弥补？最终的弥补方式可以有哪些？《监察法》的提出、“双规”改为“留置”等变化，关于“依规治党”的问题也再一次火热，“党内法规”又应该如何在我们的规范体系中占据一定地位？多位学者提出了不同的体系构建，是否就能完全解决法律体系的问题？本文认为我们首先应当对现有的社会主义法律体系有哪些不足、不足的原因可能是什么作出分析，并与“党内法规”作出区分、界定和梳理，才能更好地为接下来的规范体系建构做准备。

一、社会主义法律体系的建构与反思

(一)对法律体系的界定之辨

1.我国主流观点对法律体系的界定。从对法律初学者的教学角度来看，教科书一般认为法律体系是“由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体”[1]。在学术讨论中，不同学者有不同的观点，例如李林认为“在以成文法为法律渊源的中国，法律体系的构成，除了法律规范的部门划分以及划分后的整体性外，还应当包括法律的渊源体系、法律的构成体系(法的构造)、法律规范体系和法律的效力体系”[2]。从国家立法目标方向与意志层面来看，2001年3月9日，李鹏指出，构成有中国特色社会主义法律体系的基本标志是各法律部门齐全、各法律部门中基本法律已被制定、配套的行政法规等。2003年4月26日，吴邦国从政治意义上宣告中国特色社会主义法律体系已经形成[3]。

2.法律规范体系与法律体系。从前述中不难看出，我国在构建法律体系过程中产生了一种狭义的理解：法律体系就是法律规范体系。“在中国，法律体系的概念无论是在法学教材中、学者的讨论中还是国家层面的运用中，指的就是一种法律制度体系。”[4]钱大军和马国强通过对中日刑法中涉罪轻微行为处理方式的选择比较进一步提出，我国构建的是静态的法律规范体系，并由此希望能通过立法为司法、执法活动提供完全的法律依据，由此造成了困境：法律规范体系要同时发挥立法与司法的各自功能与作用。实质这是由于我们意图用法律规范体系来替代完整的法律体系导致的[5]。

本文较为认同钱大军的观点。在国家意志的表达与执行①之间，控制意志表达固然重要，但是作为已被表达出的意志的终端——执行，怎么可能不受到严格控制，不然如何保障国家意志的真正贯彻实施？就如同我国在考虑立法集权还是行政集权时，最终选择了立法分权、行政集权的模式一样，必须认识到法律运行体系的重要性，这是保证我国确立的法律规范体系能够切实、有效地运行。

还有很多学者也认识到了这一问题，日本学者六本佳平提到“法体系不仅包括法规范体系，还包括实际应用法律规范处理纠纷的部分，构成复杂”[6]，而在分析实证主义中，哈特、拉兹也都把法律运行体系纳入法律体系。在国内，朱景文也提到法律体系不仅包括国家立法，而且包括实际生活中的法实践、法文化、法律意识等[7]。综上，建立法律体系，不仅仅要认识到立法过程中的法律规范体系，也要重视到立法以外的法律运行体系。

(二)社会主义法律体系还有待完善

中国特色社会主义法律体系虽然已经宣布形成，但实际上这更多是一种政治宣告意义，从全国人大对法律体系的界定和对建立的标准②可以看出，实际上只是初步建立了法律规范体系，距离法律体系的建成还有一定的差距。刘茂林和王从峰提出了判断社会主义法律体系形成的五大标准，分别是社会生活的整个领域得到法律规范的系统调整、自洽、完满法律规范体系的确立、系统、协调、有效法律实施机制的构建与法治秩序的形成、以宪法为基准的国内法与国际法调适机制的确立和以宪法为基础的常态法律体系与非常态法律体系的衔接。从中对我国法律体系还有待完善的地方进行了细致的分析[8]。本文认为这个标准太过复杂，可以从以下两个方面看到我国法律体系建设的不足。

第一，我国法律规范体系建设还有待完善。法律体系不是封闭的而具有开放性。恩吉施、埃塞尔、科恩等人均指出法学体系保持开放的重要性，封闭的体系是不可能的，但如同拉伦茨指出，他们没说如何构建。卡纳里斯认为公理式演绎推理和概念法学的逻辑体系都不能适用于法学，所以我们需要开放的、评价观念所构建的规范体系③。另一方面，根据历史唯物主义的观点，只要社会在进步、发展，立法就要不断前进、面对新的问题。这一观点也得到了现实的印证，比如近来关于法律七大部类的划分就受到不断的挑战：“宪法及宪法相关法”的概念并不准确，宪法作为母法每部法律都与之相关；军事法学者认为军事法应该是单独的一个法律部门；国际法学者认为国际法应该成为法律的一个单独部门；“行业法”概念的兴起；空间法、网络法的精准归位等等。

第二，我国法律运行体系并没有受到应有的重视。法律运行包括守法、执法和司法三个部分，其中守法和执法可以通过前一阶段的立法规范和后一阶段的司法防御进行极大的解决，所以重点在于司法活动。例如司法实践中地位十分重要的司法解释、最高法院发布的指导性案例、“类案机制”④等等。刘作翔提到法律体系是一种立法性活动，而司法解释的效力来源于《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条⑤，仅是一种法律适用行为，不能归入法律体系中[9]。这里所说的法律体系实际上还是狭义的、立法上的法律规范体系，忽略了法律运行体系的位置，司法解释自然归不进属于立法范畴的法律规范体系，它应当归入法律运行体系中，与法律等共同构成法律体系。这才是对其地位的应有定位。

由于对法律体系概念的狭义认知，导致我国实际上只初步建立了社会主义法律规范体系，忽略了社会主义法律运行体系，两者共同才能构成社会主义法律体系。关于这一体系的建构会在后面的部分进行系统介绍。

二、“党内法规”的定位与体系构建

(一)党内法规在当下的重要地位

2014年10月，十八届四中全会对全面推进依法治国若干重大问题作出决定的同时，对加强党内法规制度建设和依规治党的问题进行了制度安排，明确规定中国特色社会主义法治体系需要完善的“党内法规体系”⑥。2016 年1月12日，习近平总书记《在第十八届中央纪律检查委员会第六次全体会议上的讲话》中，首次提出了研究依规治党重大课题的方向和原则⑦。党的十九大通过的党章正式写入“坚持依规治党”[10]。从执政党连续不断地强调与决定中，可以看到中国共产党对党内法规的体系化建设的重视程度，也侧面说明了现在党内法规研究存在着很多问题。

(二)党内法规的历史沿革与界定

1.党内法规的历史沿革。党内法规和我党的诞生与发展联系密切。党的纲领是第一个具有法律性质的党内法规。党的六届六中全会上毛泽东第一次提出了党内法规这一概念。这一时期党内法规很少，主要是党内纪律，在文革期间也被大肆破坏。邓小平对此进行了深刻反思，因此党的十一届三中全会确立了健全法制和党内法规这一重要任务。党的十三大报告提出切实加强党的制度建设。十四大第一次把党内法规写进了党章。在十六届中央纪委六次全会胡锦涛上提出要加强以党章为核心的党内法规体系建设，这是党的领导人第一次提出来要建立健全党内法规体系。2013年中共中央颁发了制定党内法律法规的五年纲要是第一个党内法规的五年制定规划，标志着党内法规进入了体系化建设阶段。2014年十八届四中全会提出加强党内法规体系建设的任务[11]。

2.党内法规的界定问题。对于什么是“党内法规”，2013年的《中国共产党党内法规制定条例》(以下简称《条例》)第二条作出了规定⑧。对此刘志坚提到了一个难点：党内法规是借用了法规的概念，被界定为不同于一般的党内文件、类似于国家法规的政党性文件。但如果就将其等同于国法，既不合法理，也不利于推进依法治国[12]。

刘作翔对“党内法规”这个概念提出了一些质疑，他认为，科学的表达应该是“政党规范”。具体包括两类：执政党的规范及政策、民主党派的规范及政策。执政党规范就是党章、党规、党纪，所有的党的规范性文件。执政党政策就是党的决议、方针、政策、路线、规划、发展目标。其中党章具有最高效力和地位[13]。“党内法规”一词应当只是通俗化、暂时没有合适的语汇时借用的一个词，用来通俗表达所要构建的体系对于党来说就相当于法律规范体系之于国家，地位重要。而基于我国虽然是中国共产党领导，但是又存有许多民主党派，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的基本国策。因此，民主党派的重要地位不能忽视。由此进行两分法，一个是执政党的体系，一个是民主党派的体系。然后在每一个体系中再进行讨论。

(三)党内法规的体系化构想

1.将党内法规⑨纳入国家法律体系中。喻中认为，《宪法》序言是连接党内法规和国家法律的桥梁和纽带。中国所有的法律文件中，只有《宪法》序言谈到了党的领导，《宪法》序言从某种意义上讲搭建起来了一条和党规连接起来的基本桥梁[14]，可以为将来党内法规和国家法律体系发展提供一条新的思路。

王春业将党内法规和党的制度做出区分，认为继续将党内法规作为独立于国家法律体系外的一种规范，将会导致两种规范互相不协调甚至抵触，势必破坏国家法治统一。他认为，从制定主体、体现意志、强制力方面，党内法规具有法律规范的性质；而且将党内法规纳入国家法律体系中可以将党内法规纳入法治轨道，有利于加强监督与执行等。虽然这也要面临效力位阶的界定、遵循的立法原则等问题，但是不失为一种好的办法[15]。

但是无论党内法规具有多么接近法律的性质，都不能纳入法律体系中，不能为了归纳体系就只看到共性而忽略显著的差异性。党内法规与国家法律有着明显不同，党内法规调整的是党内关系和党内生活，适用于党组织和党员，用党的纪律作保证，而国家法律调整的是社会关系，适用于一切中国公民和组织，依靠国家强制力保证实施。正如刘作翔所讲的，“研究不能违背基本原理和常识”，诚然执政党的党内法规具有极强规范效果，甚至在特殊情况下具有比法律更有效的力度，但是“不能因为一种规范的作用大就模糊了规范之间的界限”；郑戈对此早有清晰的认识，认为“这是规范多元不是法律多元”⑩。而且这种情况下完全只考虑执政党的规范，完全没有考虑民主党派的地位与归类问题，无视了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度这一我国的基本国策，因此这种体系构建方式并不可取。

2.法治视野下的党内法规评估制度。王建芹虽然没有关注党内法规的外部归属问题，即应当纳入国家法律体系中还是单独出来的一种规范体系，但是对于党内法规内部如何做到体系性与高质量进行了分析。王建芹提出了立规全过程的评估制度，有利于党内治理法治化与科学化；具体来说就是要立规前评估、立规中评估与实施后评估“三位一体”。立规前评估必要性、可行性、合法性、合比例性，立规中采用政治性标准、合法性标准、合规性标准、合理性标准和民主性标准，实施后考察协调性、实效性、适时性与操作性。虽然《条例》已经规定了实施后评估，但是实际上并没有展开，而且并不完善[16]。这是采用和法律一样严格的标准和方法去制定党内法规，对于党内法规本身的科学性与体系化有很大的意义，而且这一方法适用性极广，任何种类规范都能通过这样的方法保障良好的实施。但正是因为这种评估方法的普遍适用性，对于明确党内法规的定位并没有很大的作用。因此，最为客观全面也最为尊重现有国情的构建方法应当是刘作翔所提到政党规范体系与政策体系。

三、社会主义法律体系发展的必然归途——建立规范体系

(一)目前的基本共识：一个新的规范体系

虽然早在2011年中国特色社会主义法律体系已经宣告建成，但是随着时代与实践的发展，学界基本上都认识到了现有法律体系的不足，并且试图进行弥补。目前大家的主要方向是建立起一个规范体系，不同的是如何建立的方法：有的是在原来法律体系的基础上通过吸纳一些新的规范进行弥补，发展成为一种规范体系；有的是将其他的规范类型化、体系化后作为法律体系的补充体系，并不进入法律体系内部，以法律体系为主、其他体系为辅，共同组成新的规范体系。目前来看，后一种途径是多数学者所采用的，争议点主要在于新的规范体系的组成部分到底怎么划分、怎么归类以及与法律体系的关系等问题上。

但无论如何争论，法律规范都不是规范的全部。现有的法律体系还存在很多问题，不能仅仅依靠一种单向的建构主义路径。同时，基于我国独特的国情和中国共产党的执政地位，执政党的党内法规也是不容忽视的一大部分，实际上是依法治国与党的领导关系的具体化，因此如何做好与国家法律的衔接问题十分重要。

(二)目前学者对规范体系的不同构建

喻中提出了“规范二元论”，认为从当代中国规范体系来看，最重要的是党规和国家法律体系，此外还有宗教规范、道德规范、民间规范等。李克杰则提出了“三元结构说”。他认为，适应当前国家、个人、社会的三元结构，可以重构法律、道德和组织规范的三元规范体系，其中的法律指国家法不包括民间法。 刘作翔认为中国目前有四大规范体系：一是法律规范体系；二是国家政策体系；三是政党规范体系及政策；四是社会规范体系。刘振宇认为，法治中国之下的规范体系及结构的语境包含三部分：作为法律规范体系、作为法律渊源体系、作为国家治理体系的规范体系，具体来讲包括法律规范、国家政策、习惯、其他规范性文件和法律解释。蒋传光认为，根据规范在现实中发挥的功能和作用，可分为国家立法机构制定的规范、法律解释、习惯。赵建文认为国际法应该在规范体系中有其位置。彭中礼对国家政策和习惯法进行了分析。谢晖则论述了法治体系中的民间法规范，认为民间法是社会治理或者社会秩序中非常重要的规范[17]。

(三)目前较为完善的规范体系——四部分说

目前为止，较为完善的体系构建应当是刘作翔的四部分说，即新的规范体系包括法律规范体系、国家政策体系、政党规范及政策体系和社会规范体系。

第一，建立法律规范体系。现在的法律规范体系是一元两级多层次，一元指的是国家和地方；多层次在国家层面有四层次——宪法、法律、行政规范和部门规章，在地方层面也有四层次——地方法规、地方政府规章、自治条例和单行条例。但是现存体系中存在一些问题有待完善，例如地方性法规和地方政府规章之间的界限模糊等问题，法律规范体系还有待完善。

第二，建立国家政策体系。国家政策具有力度大、效果明显的特点，国家政策也分为国家总政策和国家具体政策。前者例如十三五规划、人权行动纲领，后者例如立法政策、司法政策。政策和法律之间的关系也十分复杂。在改革初期领导人考虑过依法治国还是依政策治国；如今政策也是最接近法律的规范。政策与法律之间的关系具体有三种：第一种，政策指导法律、在法律之上，例如立法计划和立法规划；第二种，法律之外的政策，例如《民法通则》第六条中的国家政策；第三种，法律中的政策，这是最多也是最易被忽略的部分。我国的法律条款中有很多直接有关国家政策的内容，例如技术政策、民族政策、关税政策等，同时也明确政党政策并不在这一体系中。

第三，建立政党规范体系与政党政策体系。在此要注意三个问题。首先，要注意区分党的规范和党的政策；其次，政党规范和政策体系建设，不仅仅是执政党的体系建设，也包括民主党派的体系建设；最后，要坚持依法治国与依规治党有机结合这一准确道路。

第四，建立社会规范体系。这是最为庞大的体系，是社会本身产生、积累的规范。同时，也要明晰国家政策和执政党的政策并不属于这一体系[18]。

但是这一体系也存在一些问题，比如忽视了法律运作体系的地位、将法律体系狭义理解为法律规范体系；没有说清建立政党规范与政策体系中执政党和民主党派的地位是否一致、党内法规与国家法律之间的衔接问题等等。

(四)新的规范体系：新四部分说

1.规范体系的内容建构。基于以上关于法律体系、党内法规和规范体系内容建构的讨论，本文试图在刘作翔体系的基础上作出修正，提出一种新的规范体系构建模式。规范体系应该包括法律体系、国家政策体系、政党规范与政策体系和其他规范体系四个部分。

第一，建立法律体系。法律体系包括立法意义上的法律规范体系和立法以外的法律运作体系。在法律规范体系中，如刘作翔所说，应当是严格基于《宪法》和《立法法》的“一元两级多层次”；在法律运行体系中，包括守法、执法、司法。但是在法律运行体系中暂时只能包括司法，原因有三。第一，守法和执法可以通过事前的立法和事后的司法进行分化处理，所以在这一过程中最为重要的是司法过程；第二，守法和执法更多体现出被规制性而非规制性，而司法通过审判可以对社会秩序产生一种规制性；第三，守法和执法具有更大的灵活变动性与不稳定性，与法律体系应当保持一定的稳定性有冲突。因此，本文认为法律运行体系实际即司法过程。司法作为一种法律适用行为，在这过程中产生的司法解释、指导性案例等对社会都具有很好的规范作用，甚至在某些情况下比法律规范具有更直接的效果，这是不能被忽视的，必须在法律体系中给予其相应的地位。而且正如前文所说，伴随着日后“类案机制”的贯彻落实，司法判决的统一性和权威性将大大强化，对社会的规范作用也会更加强大。

第二，建立国家政策体系。《民法通则》第六条规定的意义在于在民事活动中，除了法律，还有另外一种规范形式或规范类型，这个规范类型叫做国家政策。国家政策是一种规范类型，而且被法律明确了下来。而在《民法总则》第十条中却删除了国家政策。这意味着在法律这一行为规范后直接跳过国家政策，适用习惯。但是实际上这一改变并不符合现实，正如前文所述的法律与国家政策的关系，国家政策无论从应然还是从实然上都是民事主体的活动依据，也是法律所割不断关系的部分。遗憾的是这一点又被最新修订的《民法典》沿袭下来。

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第三，建立政党规范与政策体系。很多学者都在论述执政党的“党内法规”该如何建设等等，但是却忽略掉民主党派的地位问题。民主党派应该与执政党建立类似的规范体系，所以先以执政党为例。对于执政党来说可以借鉴国家法律的制定位阶、制定程序、制定技巧等等，建立以党章为党的“宪法”、党规为党的“法律”等体系，以完善和科学化自身规范，但是不能因此将政党规范试图纳入国家法律体系中。

第四，建立其他规范体系。这一体系应当是最为庞杂的，除了法律体系、国家政策体系和政党体系，应当有其他所有能够对社会公众起到规范作用的内容。之所以没有考虑具体的命名，首先是因为其他规范还在发展中，没有完全定型；其次是因为体系的流动性与法律体系的开放性。法律体系在整个规范体系中具有最严格的准入要求，但是法律体系又具有开放性，当其他的规范有一天条件成熟到足以上升至法律层面，就可以从其他体系中流动到法律体系中。同样，法律体系中已经不值得成为法律但是仍有一定规范作用的就可以退出法律体系进入到其他规范体系中去。因此，文中暂称为其他规范体系。

2.规范体系内部体系的关系与效力位阶。虽然法律体系存在着不足并发展出规范体系这一概念，但是这并不意味着这些体系就是简单地并列在一起。这些体系之间、体系内部之间是有着不同的关系和效力位阶的。

毫无疑问，法律体系具有最高效力、占据最高位阶，其他规范都不得与之冲突，否则将会因此失去效力。规范体系应当是以法律体系为主，以其余的三个体系为辅。而且，在法律体系内部，法律规范体系的位阶与效力高于法律运行体系，因为法律规范体系属于国家意志表达，属于立法活动；法律运行体系主要是对法律规范的适用过程，自然也要以法律规范体系为纲领，不得违反法律规范体系，否则也会无效。

国家政策体系具有次一级的效力，对社会生活予以规范，它的效力也要强于其他规范体系，其他规范体系与之抵触则会失去规范效力。 其他规范体系具有最次的效力，在上位的体系中找不到有关规范时，可以起到一定的规范作用，但是其规范力并不具有确定性。 而政党规范与政策体系作为相对特殊的规范体系，它的位阶、效力毫无疑问也要低于法律体系的位阶、效力，不得与法律体系相抵触，否则也会无效。同时它的效力对于所约束的群体(即党员群体)来说，高于其他规范体系。而难点在于，它与同样作为政策的国家政策体系是什么关系？本文认为应当是同样位于法律体系之下、其他规范体系之上的同一位阶关系。第一，有的政党规范尤其是执政党的规范，是一些国家政策制定的指导与依据，因此此时自然政党规范效力高于国家政策；但是另一方面，较低位阶的政党政策在实际中也不能违反较高位阶的国家政策，此时政党规范效力低于国家政策；所以很难说清到底谁的位阶整体更高。第二，借用常说的“党纪严于国法”一言，虽然说“严于”，但是这并不意味着效力、位阶“高于”，只能说是要求更严格、更细化、更具体，所以也不能因此得出政党规范和政策体系位阶高于国家政策体系甚至是法律体系。综上可得知，目前政党规范和政策体系与国家政策体系是同样位于法律体系之下、其他规范体系之上的同一位阶。

在政党规范和政策体系的内部来说，中国共产党作为执政党、其他民主党派作为参政党，他们的规范体系效力自然不可能同位阶。考虑到中国共产党领导的多党合作和政治协商制度这一基本国策的内容，基本上可以认为在政党规范和政策体系内部，执政党的规范和政策体系位阶、效力要高于其他民主党派的规范和政策体系。

为了清晰明了，本文采用可视化(Visualization)的方法进行进一步的表现，如下图。

四、结语

注释：

①此处国家意志的表达是指法律的制定，国家意志的执行是指司法活动。参见弗兰克·J·古德诺.政治与行政：一个对政府的研究[M].王元,译.上海:复旦大学出版社,2011。

②例如，徐显明认为,中国特色社会主义法律体系基本形成的标志是：支撑法律体系的法律部门已经齐备;各法律部门中具有基础地位、在法律体系中起骨架与支撑作用的基本法律已经具备,与法律相配套的行政法规、地方性法规业已体系化。这个标准很明显只是从法律规范体系的角度来判断法律体系是否建成。参见徐显明.论中国特色社会主义法律体系的形成和完善[N].光明日报,2009—03—12(03)。

③参见卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译，《法学方法论》商务印书馆 2003年版,第 43—45页，转引自刘爱龙，《法律体系的建构伦理》，《求索》，2006年第2期。本文对法律体系的开放性进行了很好的阐述与介绍。

④2017年4月18日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见(试行)》，要求“建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一”，笔者暂且将其概括为“类案机制”。笔者认为这一规定有一些类似英美法的“遵循先例”原则的意味和趋势，目的是追求同案同判的公平价值，具有很大意义。

⑦参见http://cpc.people.com.cn/n1/2017/0105/c64094-29000964.html，最后访问时间为2018/01/07。

⑧参见www.gov.cn/jrzg/2013-05/27/content_2412598.htm，最后访问时间为2018/01/07。

⑨基于当下官方文件与用语习惯，以下没有特殊说明，仍将沿用党内法规这一概念。

⑩参见蔚泽洋.当代中国的规范体系——记刘作翔教授讲座[J].中山大学法学院院报,2017年12月。