国企混改基础及公司治理机制

付翠英， 葛宝东

(北京航空航天大学 法学院， 北京 100083)

一、问题的提出

在中国市场经济改革中，国有企业(以下简称“国企”)制度创新始终是改革的重心。三十多年来，中国改革开放实践始终面临的一个难题是，在国有资本和非国有资本共同构成的市场中，如何在符合市场机制规律的前提下对二者之间的关系进行妥善处理[1]。党的十八届三中全会以后，国家启动了新一轮国企改革，混合所有制改革成为改革中的最大亮点。国企混合所有制改革(以下简称“国企混改”)是在保持国有经济主体地位的前提下，引入非国有资本，促成多元化产权的深度融合，为解决中国特有的国企改革问题所进行的探索和实践。为此，党和国家出台了一系列推进国企改革的制度文件，初步形成了“1+N”国企改革政策体系①，以指导国企推进包括混合所有制改革在内的各项改革，如《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》对分类推进国企改革、发展混合所有制经济作了原则规定[2]，《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》对国企分类分层推进混改、各类资本参与国企混改、建立混合所有制企业公司治理机制的原则及要求作了具体规定[3]。可以说，上述文件对国企混改作了较为详细的规定，较为详细地勾勒出了国企混改的实施路径。但是，随着中国建材、中国医药、中国联通等一大批国企混改探索实践的持续深入，国有资本吞并民营资本或者混改是否会导致国有资产流失的问题一直为政府和市场主体所关注。

回顾中国国企改革历程，基本上经历了一个由最初的行政措施试行到中央政策主导与推动再到法治规范化的过程。由此，使得国企改革的研究往往易陷于“经济体制改革”的迷思，从而导致了国企改革历程的经济政策主导和立法滞后现状[4]。可以说，中国国企改革真正步入法治化阶段，是在《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)等法律出台后，才进入了以建立现代企业制度为目标的阶段[5]。企业是外部交易费用内部化[6]的产物，而混合所有制企业则是将非国有资本与国有资本相融合，减少市场行为的外部费用，增强企业的竞争能力的产物。在现有情境下，混合所有制改革既是现代企业制度改革的延续，在某种程度上亦需保持行政政策推动的路径依赖。作为国企改革的一条路径，混合所有制改革最终能否取得成功，不仅需要行政政策的设计、号召和尝试，也需要私法制度的保障，更应尊重市场经济发展逻辑。现代西方新制度经济学的研究成果表明：构建企业的逻辑思路是契约讨价还价至最低费用的结果，是市场经济的理性选择[7]。因此，无论是国有资本，还是非国有资本，是否愿意合作发展混合所有制，也一定是基于合同自由的选择，一定是国有资本和非国有资本“自由恋爱”的结果，而不是依政府命令来进行“拉郎配”和“一刀切”。所以，国企混改的关键是实现从过去的行政主导、公法约束向契约主导、私法保障的变革，以契约关系重构国有股东、非国有股东与其他股东之间的关系。

相较于单一所有制，混合所有制下的股权协议、股权结构、公司治理、利益平衡等问题更为复杂。在国企混改过程中，无论是改制上市、资产重组、新设企业，还是混合所有制企业成立后的增资扩股、股权转让、委托代理都是由一系列的合同组成的。与此同时，国企混改合同还有其独特性，应跳出“按出资比例行使表决权、管理权和分红权”的传统合约模式，允许以“同股不同收益权、不同管理权、不同表决权”等多种模式体现其政策性职能，切实保障混改企业履行好国家公共性职能要求[8]99。遗憾的是，虽然国企混改合同的实践积极推进，但是在理论界的探讨却不尽如人意，缺少对国企混改基础理论及其实践现状中相关问题的探究。为了更好地关照现实问题，保护国有产权，推进国企混改进程，便需要解决最关键的国企混改基础问题以及混改后的公司治理问题。在现代市场经济条件下，国企混改不能依靠行政命令来完成，只能以契约为基础，因此，依托国企混改合同实施改革便成为不二选择。鉴于国企的特殊职能，笔者除了对国企混改合同内涵和特性进行深入阐释外，还尝试有针对性地探讨国企混改中公权和私权交织的制度性设计、公共职能条款，并以此为基础论证混改公司的治理机制，以期为未来国企混改的实践提供相应的理论基础和制度框架。

二、国企混改合同基本意涵的厘定

从现有研究来看，由于合同应用的广泛性，社会经济活动各个领域均有合同的生存空间，如商事合同、行政合同、民事合同，甚至还有心理合同等。合同的目的在于通过有效的当事人合意，以实现各方的立约期待，所以，无论哪一领域应用合同，即便是合同内容及其履约保障方式各具特色，都不妨碍合同关系旨在通过利益秩序的重新安排来实现当事人的预期目的[9]。

所谓国企混改合同，是指国有股东和非国有股东在混合所有制建立之前拟制的，明确股东之间权利义务关系的协议，通常称为股东协议或合资协议。这是明确各方主体之间权利和义务关系的第一个重要法律文件，也是后续混合所有制企业良好运行的牢固基石，可以说，其实质是股东作为商人基于经济计算的商业实践的产物。国企混改合同是一种平行性“私法契约”，亦可称为“共同行为合同”，它与公司发起人之间所缔结的发起人协议具有类型上的同质性。相较于普通经济合同，其具有较大的特殊性。

具体来说，国企混改合同具有以下特点：

第一，主体的限制性。无论是双方参与国企混改，还是多方参与国企混改，其中必定至少有一方是国有主体，另外一方是非国有主体。如果单纯是多个国有主体或者是多个非国有主体参与的合资合作，则不是国企混改合同。

第二，内容的综合性。即在内容上不发生普通合同的债权债务关系，而在于确定股东之间经济利益和控制权分配以及未来企业内部经营管理等关系；可以包含公司设立和内部组织安排，也可以包含与公司组织有关的许多事项，如股东出资安排、利润分配、亏损承担、股权行使、股权转让和股权回购等，是一个内容非常广泛的合作协议。就如同在公司中实施的经济活动具有多样性一样，国企混改合同所达成的合意也是多种多样的[10]。

第三，形式的多样性。一般而言，多方经济合作行为成立的形式自由，既可以是口头方式，亦可以是书面方式[11]108。相较而言，国企混改合同必须是书面行为，但其具体形式则可以是多样的。在国企混改谈判过程中，各方主体除了要形成书面股东协议/合资协议外，还要根据该协议将需要写入公司章程中的事项订入公司的章程，因而，公司章程也是国企混改合同条款的一种承载形式，而且相关约定直接关乎企业未来的治理。

第四，利益的冲突性和共益性交织。国企混改是国有资本与非国有资本的合作，各利益主体各有其目的。一般来说，国有资本追求公共利益，非国有资本追求经济利益，但二者之间也存在一定的共同目标，公益的追求和私利的获取并不是必然排斥的关系，这是公私合作的特点之一[12]46。在利益冲突的另一个侧面，则集中彰显了国企混改合同的共益性。与双方合同关系不同，国企混改合同突破了简单的功利交换，尽管合同参与者都在进行着关于合作与冲突的互动，但不是针对对立双方当事人所实施的单个行为，而是主要着眼于多方主体基于合同组织起来的共同行为[13]，目的是分工合作、共担风险、共享收益并结成一种互补性合作伙伴关系[14]140，其涉及股东间的信赖关系以及公司组织体的稳定性，甚至会影响和改变组织形式和公司治理结构[15]120。股东合意的一致性、同向性在国企混改合同的形成与维系中居于基础地位[16]138。

第五，要式性。在各方主体签订国企混改的股东协议或合资协议后，一般应当上报国有资产监督管理机构审批，而且在合同的内容和履行上也会受到来自行政公权力的约束：一方面，是政府监管部门的监督与约束；另一方面，是国有股东基于公共利益的带有公权力因素的股东权利约束。

第六，效力的涉他性。按照合同相对性原则，合同关系只能发生在合同主体之间。但是，国企混改合同所约定的权利义务关系，本身就可能是多方合同，而且往往具有涉他性[11]107，不会仅限于股东之间，还会涉及公司内外部[16]139，既会影响组织结构及权力运行，也会影响企业本身及其职工、董监事、经理等非缔约主体的利益，甚至公司债权人的利益。

第七，效力的持续性。国企混改合同与普通合同中广泛存在的“即时清结”合同不同，由于公司以长期存续为目的，因此，国企混改合同必然具有持续性。原因有二：一是导源于合约主体间的互信关系，就如同结婚是因为男女双方相互信任一样；二是也与交易成本之节省有关[16]146。

三、国企混改中公权与私权的交织

随着社会分工的高度精细化和利益多元的不断加强，国家与社会的发展呈现出交互影响的复杂过程，基于传统干预国家而发展出来的处理国家与社会关系的单边原则也由双边或合作原则所替代[17]。国企混改本质上就是这种变化的典型表现，其合作的逻辑是公私部门为共同目的分工合作，共担风险、共享收益，并结成一种互补的合作伙伴关系[14]140。从国企混改的过程和结果来看，其体现为公权与私权的交织状态，对此需要对二者边界予以划定，以促进二者和谐共存。

(一)现实积弊：超强行政权力的控制

中国国企“政企不分”一直饱受诟病，往往很容易得出国有股权强势的结论；但实际上，国有股权的“强弱”并存，不能简单地判定其为强势权力。从本质上来看，所谓超“强”控制力，是来自国有股权背后的政府行政控制力，而不是来自市场化合同机制下国有股权本身的控制力；所谓超“弱”控制力，是相较于私人股权而言的，在同一企业中，若严格遵循《公司法》和市场化运行规则，在正常情况下，同样数量的国有股权会比非国有股权的控制力低很多[18]。在国企混改中，同样也会涉及上述问题。政府因其作为国有资产产权代理人的特殊身份，基于公共政策需要，或多或少会保留干涉企业运营的权力，由此也极易出现对企业的过多干预和控制的情形。在混合所有制企业中，政企关系无疑仍处于枢纽位置，纾解该困境的关键在于实现有效协调和规制。

国企混改后，在国有绝对控股的形态下，这种超强行政权力控制与超弱财产权利控制的问题依然存在。但是，在国有相对控股的形态下，由于非国有股东的存在，对国企的过度行政干预将会有所缓和。不过，这种超强行政权力控制不一定以股权比例的多少为前提，此时，就需要进一步对国有股东基于公权力因子的股东权利进行约束和规范。在国有参股的形态下，如果国有股东以积极股东的形式存在，那么这种超强行政权力控制在一定程度上还是存在的；而如果国有股东以消极股东的形式存在，那么国有股东则更多以财产权利的形式行使股东权利。因此，国有股东行使股东权利，其集中体现为公权力因子的行政控制在多大范围内存在，此时就需对国有股权的行使进行规制。

因此，在混合所有制下，非国有股东权利的正常行使可能会受到国有股东基于公共利益行使权利的限制，以及在政府对混合所有制企业的监管下行使权利能动性受到的限制。对于后者，究其原因，是由于政企不分所致，但其实际上属于行政法范畴，限于文章篇幅与论域，笔者不在此进行讨论。而对于国有股东基于公共利益的权利行使，本质上包含公权力因素，实际上是国有股东行政治理的边界问题，即如何实现合同自由与行政约束的平衡。

(二)观念修正：国有股权的有限行使

尽管不同国家的国企有其不同的特性，但是在本质上多是相同的，即国家是所有权的主体。而国家本身的管理，无论是行政职能还是经济职能，又多是由政府承担并组织实施的，且这两种职能在现实中也多难以完全分开。政府的这种“一身二任”也必然使得由其出资的国企天然具有了两重性，成为一个政治经济的综合体，既担负着行政职能又担负着经济职能。因此，基于国有制本身的这种超经济强制属性，国企就不可能完全做到政企分开[19]。因此，国企改革的思考应当集中在有关规范政府权力基础上的国有股权的规范行使。但是，在中国，“政企不分”及“行政化治理”又常常被等同于“无效率”或“低效率”[20]14。理论上流行的批评意见认为，国企的行政化治理最大的弊端是影响了国企的效率[21]。笔者赞同一些学者的意见，如有什么样的政治模式，就有什么样的行政治理，行政治理是一种“政治-经济循环体系”，抛开企业存在的政治与社会基础，单纯讨论或者批评国企的行政治理，是一种“不负责任的解释学”[20]15行为。因此，国企面对的关键问题，不是如何脱离行政化治理，而是如何改进行政化治理、进行何种行政化治理，即如何跳出原有产权调控模式，从利润导向走向公共导向，提升治理的透明度，让国企为国家发展作贡献、为社会公众谋福利[20]14。

实际上，政企不分引致如此多的诟病，主要是因为在官商不分的情况下，国企必然会成为行政性垄断的工具[22]。对比来看，上文所说的行政化治理，指向的是国企的控制权[23]，亦即以行政化治理加强国家对企业的控制。但是，权力是强势的，而权利却是弱小的。因此，即使提倡国企加强行政化治理，也应当是有限度的，既不能完全让国企脱离公共权力的控制，又必须让国企受到民主权力的约束[24]。因此，混合所有制企业应当基于国企分类改革的原则，规范国有股东基于公共利益的股东权利行使，在合同自由和行政约束之间找到平衡点。因为，过度的合同自由会造成国有资产的不安全，过度的行政约束会影响非国有资本市场化机制作用的发挥，并降低经营效率，有违国企混改的初衷。实际上，私法自治本身对公权力干预市场起到了有效的防范作用[25]，但是鉴于混合所有制企业国有资本和非国有资本的“联姻”关系，保证双方合作平等、稳定，必须要从法治的角度对国有股东基于公共利益的权利行使作出明确规定，有效规范和限制国有股东基于公共利益的行政权力行使。因此，在国有控股的企业形态下，应遵照财产权利逻辑的前提，有限度地实施行政化治理，提升企业治理效率，强化国有资本的控制。在国有参股的企业形态下，国有股东应切实按照市场机制推进去行政化，原则上作为出资人仅能按照《公司法》及国企混改合同的规定行使出资人权利[26]，行政化干预仅仅作为法定例外。如果公共权力滥用，则会导致项目偏离公私合作模式的设立初衷，损害社会公共利益[27]。因此，公共意志自身的界定应当是谨慎的，主要是为了保护私法利益并防止公权力的随意干预[15]124。在合同法中，注重公共利益的整体主义条款应仅处于辅助地位，整体主义不能作为合同法上主导的价值论与方法论[28]。

总之，合同是市场行为最主要也最重要的形式，市场正是通过不同主体基于自主判断而形成的合同，发挥其资源配置功能。没有市场主体的自主判断及基于这种判断而自由地决定的交易内容，就没有市场经济[29]。国企混改合同的私法保障之路能否走得通，关键在于合同自由原则的坚持，公私双方应在自愿的基础上订立合同，更应秉承合同精神行使权利、履行义务[12]46。因此，合同法理论所强调的合同自由、合同严守、合同正义原则应当贯穿国企混改的始终，应当旨在追求实质上的合同自由，而不是形式上的合同自由，不是强势缔约方的单边合同自由，而是各方当事人的合同自由[30]。唯其如此，才有可能实现“各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展”的目标。未来，为寻求合同自由与行政约束的平衡，达致混改组织体的最优运行形式，国企混改合同的订立与履行应当坚持以下原则：一是合同设计要从“行政主导”转为“需求导向”，基于商人的市场经济理性决定是否需要参与国企混改；二是混改对象的选择模式要从“行政选择”转为“合意混合”，基于双方各自的技术、市场、产品发展需求来选择混改对象；三是合同管理要从“行政约束”转为“合同约束”，基于合同确定的权利、义务平等地约束国有股东和非国有股东。

四、国企混改合同之公共职能条款

国企混改合同中公权与私权交织的特性并不意味着只需要限制国有股东对权利的行使，而是同时也需要对非国有股东进行限制，此时就需要在国企混改合同中约定相应的条款，对混合所有制企业所应承担的公共职能作出明确约定。这是针对混合所有制企业特有的，依据国有控股程度的不同，这种限制程度也有所不同。

(一)控制权限制

目前，已有越来越多领域向民营资本开放，但是这种开放并不等于将该领域企业的控制权交由非国有资本，而是要符合《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》关于国企分类改革、分类控制的要求[2]。这就涉及初始股权结构和后续股权结构、控制权分配、管理层留任与激励以及员工安置等事项[31]126。公司设立时的初次股权构架，只是一个基点。在公司发展过程中，避免不了要融资，因此就面临股权结构再调整。此时，国有股权就存在被稀释的情况。对于以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标的公益类混合所有制企业，主业处于关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业类混合所有制企业，除非国家对其保持控制地位的行业和领域作出调整，否则即使有新的非国有股东加入，也仍应保持国有股权的控股地位，这是基于公共利益需要的限制。对于主业处于充分竞争行业和领域的商业类混合所有制企业，如还需要保持国有资本控股地位的，则可以协商确定各方持股比例；如国有资本仅是参股的，由于融资国有股权被稀释且国有股东不需要再作为积极股东的，可以由普通股权转为特殊管理股，退出经营参与，其仅对重大事项保持控制力。对此，笔者建议，加强对老股东权利的保护，在国企混改合同中明确股份公司股东优先认购权和股份预约权，以及新入股东与老股东之间的权利义务关系，从合同法层面上加强对公司股权保护，以利于公司的良好运行[32]。

(二)营业自由限制

除国家对特定行业有准入限制，或需要取得特殊资质外，如《中华人民共和国商业银行法》对商业银行设立有特殊要求，电力企业还要接受《中华人民共和国电力法》的约束等，一般情况下企业的营业范围完全由企业自主决定，属于合同自由的必然要求。但是，在混合所有制下，混合所有制企业的营业范围也是受到限制的，非国有股东愿意参与混改，就认为其同意了进入原国企所从事的业务。对于国有控股混合所有制企业，一般情况下，国有股东和非国有股东可以在国企混改合同中约定增加或减少企业经营事项，但需得到国有资本出资人的批准，且原则上不存在根本性变更企业营业范围的情况；对非国有控股混合所有制企业，国有股东和非国有股东可以在国企混改合同中约定变更企业的营业范围，这是国企混改合同需要约定的重要事项之一，但是这种自由约定又受到多方面的限制：一是不得违反国家法律、法规的强制性规定；二是不得影响债权人的利益；三是还要就政府关心的某些事项达成约定，如必须保持原有主业和原有品牌不变、保持注册地不变，企业裁员幅度以及未来几年非国有资本的投资额度等。显然，这些规定已经超出了国有股东的直接利益范围，更多体现的是地方政府的公共利益需求，希望通过这些约定来维持企业稳定，促进当地经济发展。当然，这种特约，非国有股东可以讨价还价或选择不接受，但是这些诉求往往又是地方政府特别关注的，从目前实践情况来看，这已经成为地方国企混改合同约定的重要事项之一。因为企业只有作为一个正常的运营体存在，才能为政府提供税收，更重要的是，职工、供销商等利益相关方才能保有持续利益[31]86。

(三)公共责任承担

由于混合所有制企业含有国有股，特别是国有控股的情况，因此，必然是要承担一定的公共职能，这些承诺也需要落实在国企混改合同中。对此，笔者认为，从合同自由的角度来看，非国有资本如果基于意思自由参与国企混改，就认为其接受了上述限制条件和规则，不违背合同自由的原则；但是，应当对基于公共利益明确限制合同自由的事项，建立公共利益事项的负面清单，即清单之外的，是不可以限制的。当然，若是非国有股东愿意接受这种限制，则是其主动承担了相关责任。

从正面清单管理模式向负面清单管理模式的转变，反映出私法自治原则在国家治理体系中的地位和作用日益凸显[33]。要按照国企分类改革要求，针对公益类、商业一类、商业二类等不同类型的混合所有制企业，分别明确国有股权基于公共利益的权力行使清单，包括经营目标和经营业绩关键指标的设定、董监事及经理层的任命、选派代表参加股东会、董事会和监事会及股东代表的管理等，明晰政府监督管理的边界，即只要不是清单内的权利事项，国有股东就不能进行行政权力控制，而只能接受混改合同的约束，通过财产权利控制方式来解决。这样既能保证国家监管到位，又能限制公权力过度干预，确保真正、精准实现政企分开。

(四)“三重一大”决策制度限制

混合所有制意味着股权多元化，不再是国有资本一股独大，即国有资本与非国有资本相结合。党组织“三重一大”决策②前置程序如何落实是国企混改必须要回应的问题。笔者认为，对此不能一概而论，不仅要区分底线条款与约定条款，还要按照国企分类改革原则来区别对待。具体来说，所谓底线条款，就是要把“党建进章程”作为国有资本和非国有资本合作的基本条件，这实质上是国有资本落实公共职能的政治性诉求，因此，无论是国有控股还是非国有控股的混合所有制企业，这一条都必须在国企混改合同中予以明确。所谓约定条款，就是党组织决策前置程序如何介入公司治理，这实质上是一个政治经济混合问题，党组织不仅是政治参与，也包括全方位的经济参与[34]，因此，不宜作出硬性规定，而是要根据国有资本持股比例情况来定。在国有控股形态下，要严格落实加强党对国企领导的有关要求，在国企混改合同中对党组织“三重一大”决策前置程序作出约定，明确哪些事项需要由党组织前置讨论研究，即应由国资监督管理机构制定“三重一大”决策事项具体清单，明确由党组织前置研究的事项范围，这既是落实国有资本公共职能的必然要求，也是保护非国有资本权利和限制公权力过度行使的客观需要。在国有参股的形态下，原则上党组织以政治参与为主，比照非公有制企业开展党建工作，但是党组织能否参与经济决策，即“三重一大”决策前置程序是否适用，还应同时遵从合同自由原则，由国有股东和非国有股东双方或多方来共同约定。

五、国企混改之公司治理机制

企业治理机制的核心是企业经营中权责的合理配置，而权责配置也是契约关系的核心问题[35]。因此，国企混改实质上是通过国企混改合同对权责配置机制的重构。正如约拉姆·巴泽尔指出，无论是正式的还是非正式的，合同都是签约方之间的权利的重新分配[36]。在国企混改过程中，各方参与主体间存在着不同利益冲突与矛盾，必须尊重各方的财产权利和多元利益表达；否则，一旦国有资本和非国有资本之间的控制权不能形成理想的均衡态势，就很难构建起中国式的国有-民营企业相互融合发展的共生、共赢、共享生态[37]，混改也只能成为彼此短暂的“联姻”。相较于普通合同，国企混改合同除对混合所有制企业承担公共职能作出特殊约定外，在遵循合同自由原则的前提下，还要受到现代公司治理制度和国资监管规则的限制，特别是要受到基于公共利益安排的特殊限制，以协调各方利益并推进彼此深层次合作，探索形成更有效的公司治理机制。

(一)公司自治约束

“合同不自由”是公司法中的合同气质，国企混改合同中这种不自由气质更加得以凸显[16]141。从公司治理角度来看，既然是股东达成的合意，必然会带有涉及公司的因素。当国企混改合同的内容和公司利益、利益攸关者、其他股东乃至公共利益不相吻合时，其常常受制于《公司法》《证券法》《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)等相关法律的规制[38]。具体而言：第一，公司法的禁止性规定将对合同自由形成限制。例如，违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，约定排除对外部第三人的责任等的条款即使在国企混改合同中出现也不能产生效力；又如，国企混改合同若不符合法定公司设立条件之要求，则可能会直接影响混合所有制企业的成立。第二，公司的独立地位不容侵犯，合同自由不得侵蚀公司权利，如不得约定公司的法人财产归股东所有等。实际上，随着公司人格的逐渐成型、公司内部治理的建立及强化，国企混改合同的自由度也会逐渐下降[16]148。第三，合同自由不能与公司治理相冲突，尤其是国企混改合同对股东权利的安排必须尊重《公司法》对公司组织机构规定的基本原则，如不能约定由董事会直接行使股东会的全部权利，不能约定废除董事会向股东会负责、报告工作的安排[16]143，更不能侵蚀公司股东会、董事会形成在先决议的效力[39]。

(二)利益冲突平衡

权责配置平衡的公司治理结构有助于在国企混改过程中保护各投资主体间的平等地位，实现不同主体的利益趋同，形成利益相关者的价值意愿。

1. 国有股东与非国有股东的利益冲突

国有股东既有公共利益目标，也有经济利益目标，而非国有股东只有经济利益目标，即将投资回报作为单一的追求目标。那么，如何认识国有股东的公共利益目标与非国有股东的经济利益目标之间的冲突问题，则是混合所有制下公司治理的难点所在。鉴于此，可以从合同实质正义的角度出发，对国有资本公共利益目标的适用条件明确作出规定，以保证非国有资本投资的信心和安全。此外，虽然各方主体不可以通过国企混改合同限制公共利益目标的适用以及相关股东权利的行使，但是可以在国企混改合同中约定给予非国有股东相应的补偿。

2. 控股大股东与中小股东之间的利益冲突

在混改企业内，股权相对集中应为股权结构的主要形态。由此，中小股东参与公司经营决策的程度非常低，控股大股东利用其优势地位损害中小股东利益的情况时有发生，彼此之间存在明显的利益冲突[40]46。在国有股东作为中小股东的情况下，上述情况在国有股东参股并作为消极股东的情形下也会存在。对国有股东而言，主要是国有资产监管问题，可以通过国有股权登记制度和设置特殊管理股来实现。在非国有股东作为中小股东的情况下，一方面，要在法律制度上创造中小股东参与决策、表达利益诉求的条件和程序；另一方面，要在区分利益冲突不同形态的基础上具体判定。因此，国企混改合同的约定不得剥夺中小股东的知情权及侵害中小股东的权益，更不得违背国资监管规定。

3. 股东与经营者之间的利益冲突

在传统公司治理中，作为所有权与控制权相分离的产物，股东与经营者的利益冲突是不可避免的，也是最传统的利益冲突[40]47。针对此问题，一方面，要加强对处于强势地位经营者的监督制约；另一方面，经营者作为人力资本的提供者，必须从积极的角度采取激励措施，使经营者在行使职权之时愿意付出百倍的努力，而不是偷懒[41]。因此，可以通过国企混改合同约定建立股东与经营者之间的利益趋同机制，如通过管理层持股、期权激励等激励措施，促使经营者自我监督，减少管理腐败。在国有控股的形态下，由于国企管理模式下还存在着一种“政治发展空间”的预期，因此，对于国企经营者的激励还多了一项选择——政治利益[42]。

(三)股权转让限制

具体到股权转让来说，传统合同交易的自由原则并不涉及对关系的判断，不强调合作与关系发展[43]，但在混合所有制企业中，由于人合性是混合所有制企业的发展基础，因此，基于合同自由不能影响商事交易安全的考量，对国企混改合同相对主体的限定有着明确性、限制性和行政主导性，由此才可能保证混合所有制企业运行的稳定。因此，对于国企混改合同的履行，无论是有限责任公司还是股份有限公司，无论是控股股东还是参股积极股东，其或许会很失望地失去一位“战友”，但绝不会欢迎一位“不速之客”。此外，在外部效应上，公司内部股权结构和管理团队的重大改变也会改变市场的预期，影响公司债权人对公司的信赖度。从公司法的角度来说，虽然股权自由转让是公司法上的一项原则，但股权转让并非简单的财产交易，往往涉及转让人、受让人、公司、公司其他股东和公司债权人等诸多主体的利益，因而必须跳出合同论的相对狭隘的世界，到股权处分背后的公司团体乃至公司所在的社会中去寻找利益平衡[15]122。

因此，在国企混改合同中，为了保持合作的可持续稳定，维持相关主体间的利益平衡以及保障交易安全，股权自由转让不是绝对的；在混合所有制下，由于国有股权设置目标的公共属性，股权转让可能导致国有资本在某一领域退出或丧失控制地位，所以，对国有股权设置公共利益目标变化的考量将成为决定国有股权转让的主要因素。这就需要对股权转让的限制与期限作出约定，该约定是股东之间以协议形式达成的，对相互之间股权处分作出的抑制性规定[15]126。

1. 有限责任公司形态下的股权转让之限制

有限责任公司是一种闭合性公司，其资合性兼人合性的特点决定了股权转让受到较多的限制。关于有限责任公司股权转让的限制，是由强制性规范和任意性规范的结合来实现的。对有限责任公司来说，股东之间的相互信赖与合作是公司业务得以顺利开展的重要基础。因此，对于股权自由转让必须以其他股东享有优先购买权为程序性限制，方能维持公司的稳定，最大限度地维护其他股东的利益。同时，通过公司章程对股权转让作出的限制性规定，相较于公司法关于股权转让的一般性规定，这种规定设置了更为苛刻的条件，是章程制定者为了维护自身及公司利益达成合意的体现，也是公司法赋予有限责任公司股东的权利。

在混合所有制企业，相较于普通商事公司，有限责任公司股权自由转让面临的问题更为复杂，既有对国有股权自由转让的限制，也有对非国有股东优先购买权的限制。一是对于以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标的公益类混合所有制企业，主业处于关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业类混合所有制企业，国有控股股东转让全部或部分股权的，须按照《企业国有资产法》相关规定③以及2016年6月24日国务院国资委颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》来执行。但是，在混合所有制企业存在多个国有股东的情况下，如果其中一个国有股东转让股权，而且股权的转让会影响国有经济的控制地位，但国家又不能放弃控股地位的，应当采用国有股权无偿划转的形式，这实际上构成了对非国有股东优先购买权的限制。二是对于主业处于充分竞争行业和领域的商业类混合所有制企业，国有控股股东转让全部或部分股权的，同样也涉及国有经济控制领域和行业的调整，仍然需要执行《企业国有资产》及《企业国有资产交易监督管理办法》的相关规定。但是，在某一非国有股东转让股权的情况下，如果其他非国有股东主张优先购买权并且会影响国有股东的控股地位的，国有股东应当同时主张优先购买权。此处有一个问题需要注意，即在国企混改过程中，国有股权比例将面临被稀释的风险。对此，笔者认为，在充分竞争的行业和领域，国有是否控股，应该遵循合同自由的原则，由国有股东和非国有股东双方或多方协议解决，可以在混合所有制形成的合同或公司章程中作出约定。

2. 股份有限公司形态下的股权转让之限制

股份公司是由经理与股东之间的分工所产生的复杂交易形式[44]，由此所形成的特质就是股份有限公司的股份可以自由转让。股份有限公司的投资者在取得公司股份后，不能以退股的方式要求公司返还财产，也不能直接支配公司的财产，对股份的自由处分就成为股东保护自身利益的重要方式。无论是理论上，还是实践中，股份都属于财产，而财产是可以自由转让的，股份自由转让是天经地义的[45]。由此，股份有限公司的股份可以自由转让、公司章程不得禁止就成为各国公司法的一项原则，这也是股份有限公司的特点和优点之一。但是，《公司法》为保障公司的稳定，也对股份有限公司股份的自由转让作出了限制：一是股份转让场所的限制，即“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”。二是发起人转让股份的限制，即“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让”。三是公司高管转让股份的限制，即公司高管转让其持有的公司股份，要遵守相关规定，要向公司报告本人持股变动情况；在任职期间每年转让的股份不得超过其所持公司股份的25%；自公司股票上市交易之日起一年内不得转让所持公司的股份，而且离职后半年内也不得转让所持的公司股份。四是对公司收购自身股份的限制和接受本公司股票为质押标的限制，主要是因为如果允许公司持有自身股份将导致公司资本减少，损害公司债权人的利益。此外，如果允许公司收购自身的股份，还会影响证券交易的安全。限制公司接受本公司的股票作为质押权标的，同样是因为这样可能导致公司资本减少④。

除上述关于股份有限公司股份转让的一般性限制规定外，在混合所有制企业，国有股权转让还要受到基于公共利益保持国家控制地位的特殊限制，同样要按照《企业国有资产法》的相关规定来执行，在相关文件无法给出明确的公共利益的指引时，由于立法文件本身蕴含着立法者的价值判断，则需要在公共利益优位理念的主导下根据比例原则来作出具体判断[46]。此外，需要注意的是，对于主业处于充分竞争行业和领域的商业类混合所有制上市公司，如果国有相对控股的，可能会面临控股权被稀释和企业被收购的风险，一方面会倒逼控股股东和经营层加强经营管理，另一方面也可以通过股东协议限制股权的转让或通过一致行动人协议来保持控股地位。

六、结语

如果一个企业可以通过使用多个资源所有者的生产资源来提高生产效率，那么，就可以达成一个用来组合资源的合约[47]。国企混改是一项系统性工程，由此带来的底层经济逻辑重置，需要立足于契约信守精神，遵循市场发展规律，强化市场自我调节愿景，即市场健康运作的前提是公权力在某种程度上的不参与[48]。但是，囿于国企混改实质上是国有资本与非国有资本相互融合的过程，而于此前所形成的国企混改合同则是公权与私权相互交织与博弈的结果，这就意味着不得不注意国企混改合同本身所具有的特殊性，不仅要在国企混改合同中对混合所有制企业承担公共职能作出明确约定，还要平衡各方的财产权利和利益表达，并且基于国家对国企及重要行业国有资本把控的要求，对于股东股权转让的限制亦应当在国企混改合同中作出相应的约定并接受相应的文件规制。这样，才有助于形成国有股东与非国有股东一体化的共生关系，提高非国有资本参与混改的内生动力[8]99，实现各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展的目标，稳妥推动国企改革和混合所有制经济发展。

注释：

① “1+N”国企改革政策体系主要是指以2015年8月24日印发的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》为统领的，以2015年9月23日《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》、2016年11月4日《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等若干文件为配套的若干政策体系。

② “三重一大”决策最早源于1996年党的第十四届中央纪委第六次全会公报，主要是对党员领导干部提出的纪律要求，具体是指凡属重大决策、重要干部任免、重要项目安排和大额度资金的使用，必须经集体讨论作出决定。

③ 《企业国有资产法》第53条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”

④ 《公司法》第142条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)减少公司注册资本；(二)与持有本公司股份的其他公司合并；(三)将股份用于员工持股计划或者股权激励；(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；(五)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；(六)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司因前款第(一)项、第(二)项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第(三)项、第(五)项、第(六)项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”