《公共图书馆法》表达与实践的实证研究*

邓杰明

《中华人民共和国公共图书馆法》（以下简称《公共图书馆法》）颁行以来，其实施就成为公共图书馆法治化建设的一个重要理论和实践问题。目前学界对《公共图书馆法》的研究相对集中在法律表达上，包括对立法理念和立法作用[1]、立法技术[2]、立法实施[3]、立法条文[4]的分析和解读等，却忽视了对表达与实践之间的法律互动运作的观察。事实上法律永远是应然与实然的矛盾体，法律文本的稳定性与社会环境的复杂性之间的矛盾，使得法律永远在寻求着妥协与秩序。法律史学者黄宗智认为法律明显地包含着表达与实践两个方面[5]。《公共图书馆法》的“表达”是指法律条文表达的立法者意志，即法律条文确立的法律制度；而其“实践”则是指法律条文的落实和实施情况。《公共图书馆法》的法律表达使我们看到公共图书馆理性、应然、发展的一面，法律实践则更多考虑了实效性、驱动性与个案性，两者存在着时间与空间的差异和距离。《公共图书馆法》的颁布实施使公共图书馆法治化走向有法可依，但这仅是立法层面（表达）的成果，司法层面（实践）的情况又是如何?法律文本是否得到了落实?这值得我们给予充分的关注和深入的研究。

本文以黄宗智“表达与实践”的理论思路为分析框架，研究《公共图书馆法》中表达与实践的关系与矛盾，以及影响这种关系和矛盾的主要因素，通过具体的司法案例来印证《公共图书馆法》条文制定与落实之间的实际情况。《公共图书馆法》的实效性也将通过法律实践或者司法案例得以进一步考察，即《公共图书馆法》立法后是否有用，是否存在“立法是一套，实践是另一套”的现象，以及怎样通过法律实践来重新阅读、审视《公共图书馆法》的立法表达。通过剖析其“表达与实践”，可以更好地理解其运作，以便于对其进行更好的修正。

1 《公共图书馆法》表达与实践的具体表现

1.1 《公共图书馆法》的法律表达

《公共图书馆法》的“表达”是指《公共图书馆法》的立法表达。笔者根据法律规范强制性程度将《公共图书馆法》的条文划分成强制性法律规范、管理性法律规范、鼓励性法律规范和其他法律规范（见表1）。通过对《公共图书馆法》的有关条文进行剖析，发现强制性法律规范和鼓励性法律规范的条文占大部分，分别有37个条文和13个条文。虽然这些条款针对的是不同法律主体，但是表达出来的法律意义是明显的，即通过强制政府文化供给促进公共图书馆的发展，其次是通过对不同主体的鼓励性规定进一步推动公共图书馆均衡发展以及阅读推广活动普及。

表1 《公共图书馆法》法律规范类型

1.2 《公共图书馆法》的法律实践

法律实践是指将法律具体运用到实际中，也就是我们所说依法办事的过程。《公共图书馆法》的法律实践可以分成三个维度。一是依法办事，即公共图书馆法规定的各个法律主体按照《公共图书馆法》有关内容依法享有权利，严格履行义务的过程。二是法律宣传，《公共图书馆法》虽然是位阶较高的全国性法律，但还是属于新法、“小法”，因此在公共图书馆界以及在全国范围内宣传该法显得十分重要，这也是《公共图书馆法》法律实践的重要内容。三是司法适用，法律的最后保障是司法适用，也是法律实践中最重要的一个环节。司法案件最能体现对法律表达的真实实践，包括法律条文的适用、解释与判决的执行。

2 《公共图书馆法》表达与实践的实证考察

本文通过司法案件考察《公共图书馆法》的实际运用，从而分析《公共图书馆法》表达与实践的互动情况。笔者在中国裁判文书网查阅裁判文书全文中含有“公共图书馆法”的有关案件，共查出14个案件（一、二审合并为一个案件）（见表 2）。

表2 裁判文书全文中含有“公共图书馆法”的有关案件

（一）从引用率来看，自《公共图书馆法》2018年1月1日施行以来，该法共被14个案件引用，其中2018年引用案件3件，2019年引用案件8件，2020年引用案件3件。虽然法律引用率不一定反映法律表达与实践的整体对应情况，但在《公共图书馆法》实施以来公共图书馆领域所有1315个司法案例中（截至2020年12月中国裁判文书网查询数据），引用只有14件，总体引用率极低，这说明:一是《公共图书馆法》在公共图书馆领域法律纠纷中没有起到相应的法律预测和法律评价的作用；二是原告、被告和法院都没有积极引用《公共图书馆法》，可见该法在公共图书馆领域的影响力还没充分发挥。

（二）从引用的具体条文来看，14个案件中共引用了《公共图书馆法》的11个条文，还有3个案件引用了《公共图书馆法》但没有具体条文。第一章总则引用1条，第二章设立引用4条，第三章运行引用2条，第四章服务引用3条，第五章法律责任引用1条。《公共图书馆法》第二条是对公共图书馆进行定义，被引用过4次，是引用最多的一条。第二十九条也被引用4次。3个案件引用《公共图书馆法》但没有直接引用条文，其它引用大多涉及公共图书馆的公益性质、提供服务的职能等。说明了《公共图书馆法》在法律适用中仍然没起到强制性和司法性作用，公共图书馆界、公众以及司法界对《公共图书馆法》还有待熟悉和适应。

（三）从引用条文的性质来看，《公共图书馆法》共有6章55条，主要以强制性法律规范和鼓励性法律规范为主。其中强制性法律规范引用8次，鼓励性法律规范引用1次。在法律实践中适用强制性法律规范是比较常见的，而鼓励性法律规范也得到如此多的引用值得关注。虽然有关司法案件引用《公共图书馆法》条文数非常少，但笔者归纳的四种法律规范类型都引用到了。

（四）从引用条文的目的来看，这14个案例可以归纳成四种:法院判决、法院说理、起诉或上诉理由，以及答辩理由。《公共图书馆法》实践的关键因素还是在于司法机关如何适用《公共图书馆法》，法院在判决与说理中直接用到《公共图书馆法》条文有10次，其中关于公共图书馆定义的第二条引用3次，其他条文均为强制性法律规范。而在引用了《公共图书馆法》但没提具体条文的案件里，大多以答辩理由为主。如在北京三面向版权代理有限公司与北京世纪读秀技术有限公司、深圳图书馆等知识产权与竞争纠纷案中被告答辩提到:根据《公共图书馆法》的相关规定，其在此中无任何收益或创收等。深圳图书馆在答辩时多从经验出发，缺少法理和法律技术思考，并认为《公共图书馆法》中对公共图书馆非营利性的法律定义能够作为法定免责事由，可见公共图书馆会把《公共图书馆法》非营利性规定作为重要答辩理由。

3 《公共图书馆法》表达与实践的矛盾

前文的统计只是简单地呈现了《公共图书馆法》表达与实践的直观联系，以下笔者尝试从引用《公共图书馆法》实际条文以及法院判决结果出发，探究《公共图书馆法》表达与实践的几点矛盾之处。

3.1 公法属性与私法运用的矛盾

关于《公共图书馆法》的性质问题，按照法学界对法律规范不同定义划分包括“主体说”“利益说”“关系说”等，不同标准会有不同的解读，有的可能认为是公法、有的可能认为是私法，也有可能认为属于行政法和社会法领域。由于该法对各级政府和公共图书馆做出了较多的义务性规定，笔者认为《公共图书馆法》属于公法，即主要规范国家公权力或者规定国家责任义务的法律规范，它与私法中强调主体平等适用有着根本区别。随着社会法概念的提出，按照社会法概念[6]分类，《公共图书馆法》可以属于社会法，即间于公法与私法之间为了公共利益的社会保障法。不论《公共图书馆法》是完全属于公法还是兼有公法和私法的社会法，其公法属性还是十分明显的。

另一方面，公共图书馆相关诉讼主要是民事案件和知识产权案件（2431例），占公共图书馆所有司法案件（2665例）的91%，行政（10例）、刑事案件（2例）比例较低。在中国裁判文书网引用《公共图书馆法》的14个案例中，有13件属于民事案件，还有1件属于行政案件。因此公共图书馆相关的案例主要集中在私法领域，适用的是私法法律规范，在私法领域适用《公共图书馆法》这样公法属性明显的法律显然存在矛盾冲突。如在林某、深圳大学城图书馆民事纠纷一案①广东省深圳市南山区人民法院，（2019）粤0305民初3512号。中林某起诉图书馆，认为按照《公共图书馆法》的规定，公共图书馆应当设置少年儿童阅览区域，不能拒绝服务少儿读者。但法院认为该纠纷不属于平等民事主体间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。虽然该案例中原告试图引用《公共图书馆法》有关条文维护自身合法权益，却被法院因为主体不适格不予立案。《公共图书馆法》明确规定了公共图书馆的服务职责，读者却无法运用司法程序进行救济，这种公法属性和私法运用之间的矛盾，在一定程度上正是《公共图书馆法》表达与实践矛盾的体现。

3.2 表达正当性与实践有效性的矛盾

《公共图书馆法》十分强调公益性、文化权利以及文化传承，主要采用一般性条款和大量鼓励性法律规范相结合的立法技术。《公共图书馆法》的很多条文也因此具有概括性和模糊性，这使法条适用十分困难，还有大部分条款是不完全性条款，缺少法律后果或者请求权基础，让《公共图书馆法》法律适用有效性大打折扣。比如在北京三面向版权代理有限公司与北京世纪读秀技术有限公司、深圳图书馆等知识产权与竞争纠纷①广东省深圳市中级人民法院，（2018）粤03民终6046-6050、6052-6053号。中，北京三面向公司诉称“深圳文献港”由深圳图书馆、深圳大学、深圳大学城图书馆、超星公司、读秀公司、新盘公司共同构建，共同侵害了公司的著作权，请求赔偿。公共图书馆在答辩理由中提到:根据《公共图书馆法》的相关规定，其在此中无任何收益或创收。可以看出《公共图书馆法》被抽象地运用于某些案件的上诉理由或答辩理由确属无奈之举。而且，《公共图书馆法》中的鼓励性法律规范引用比例也是比较高的。鼓励性法律规范在公共图书馆立法上起到重要作用，但此种类型的条文从法理上讲是不完全性条款，在具体案件的法律适用上基本起不到任何作用，缺少必要法律情景和请求权基础，只能起到很低程度的说理作用。这些都是《公共图书馆法》表达正当性与实践有效性矛盾的具体表现，这种矛盾不会在短时间内解决，因为法律表达有比较多政策考虑和价值观表达，而法律实践则更多考虑当事双方利益衡量与分配的局面，两者确实会产生一定距离与矛盾。

3.3 从非正式规范到正式规范有效过渡的矛盾

宪法中规定文化权利包括文化政策条款、文化权利条款和文化管理条款[7]。全国性法律《公共图书馆法》2018年才正式实施，因此除了法律法规，我国还存在大量与公共图书馆相关的文化政策。这些文化政策对公共图书馆运营与发展至关重要，甚至会有一些非正式规范或者习惯在起着关键作用。随着全国性和地方性公共图书馆法律体系的完善，非正式法律规范或者习惯需要退出历史舞台。公共图书馆历史遗留问题的处理需要跟公共图书馆法治化进一步衔接。

首先，《公共图书馆法》第二十九条规定“公共图书馆的设施设备场地不得用于与其服务无关的商业经营活动”。而本文收集的14个案件中有4个涉及本条，即公共图书馆出租物业问题。不难看出公共图书馆过去存在大量的物权租赁、买卖以及其他一些物权变更的问题，随着《公共图书馆法》的颁布实施，公共图书馆需要及时自查。比如在桂阳县图书馆、徐某租赁合同纠纷②湖南省郴州市中级人民法院，（2019）湘10民终3026号。中，桂阳县图书馆因向徐某出租物业而产生法律纠纷，图书馆要求收回物业并追还租金。法院认为:本案情况是历史原因导致的，桂阳县图书馆在《公共图书馆法》实施后并没有主动出租场地；而徐某亦不能无偿使用该门面，故徐某应当将占用门面的费用支付给桂阳县图书馆用于上交国库。其次有关公共图书馆知识产权问题。在14个案例中以公共图书馆作为被告的知识产权案件占了8件，其中多个案件被告会以公共图书馆的公益性质作为抗辩理由，这些传统思维需要及时转变。比如在深圳图书馆、詹某侵害作品信息网络传播权纠纷案①广东省高级人民法院，（2018）粤民申11343号。中，詹某认为深圳图书馆与阿帕比公司以分工合作方式共同向公众提供涉案作品，因此向法院起诉。法院认为公共图书馆具有的公益性质并不意味着可以对馆藏作品以及馆外海量作品进行无限制的使用。公共图书馆过去认为非营利性可以作为侵权免责事由，但《公共图书馆法》明确规定公共图书馆也需要遵守有关知识产权法律法规。这种“非盈利即免责”的思维需要进一步转变。最后是有关公共图书馆设立问题:《公共图书馆法》中明确规定章程是设立公共图书馆的必要条件，从法律上规定了公共图书馆管理“有章可依，有章必依”的规范秩序。但笔者通过公共图书馆官网调查发现，大部分公共图书馆仍然没有本馆章程。既然《公共图书馆法》明确规定了章程设立，那么及时制定具有正式规范意义的图书馆章程显然十分必要。从上述三个例子可以看出《公共图书馆法》从表达到实践，存在历史遗留问题与法治化衔接和过渡的矛盾。

4 影响《公共图书馆法》表达与实践的三个维度

立法与审判在参与方式上不同，前者是依规范决议，后者是证据和论证[8]。从程序法上讲，《公共图书馆法》立法表达与适用实践在参与方式、预期结果和有关界限方面也会存在差异与距离，造成该法在表达与实践中表现出诸多的疏离和矛盾。笔者认为原因是多方面的，既有法律原因，也有非法律原因；既有外部原因，也有内部原因；既有个案原因，也有系统原因。从《公共图书馆法》立法过程与条文设定以及结合14个引用《公共图书馆法》具体司法案件来看，《公共图书馆法》表达与实践的影响因素主要集中在三个维度:外部信息维度、内部激励维度以及法律系统维度。

4.1 外部信息维度

信息是影响立法与审判的重要维度。立法前需要进行立法调研，确定立法利益、需求以及信息，以确定立法文本，可以说立法质量的高低很大程度上取决于立法信息的获取。而法律实践中的审判追求当事人利益最大化，因此需要确切证据信息与论证信息。信息作为影响法律表达与实践的关键的外部维度因素，不但单向影响其中一方，并且会在立法确定后以及案件法律适用中影响两者的连接与作用。

外部信息主要分为立法前信息和立法后信息，立法后信息包括非法律层面图书馆实践信息以及法律层面审判信息。一、立法前信息是官方调研信息，最后只能在立法文本中看到其中的一部分。《公共图书馆法》立法文本中有大量强制性法律规范与鼓励性法律规范，这与司法案件中引用规范类型是一致的。但我们也看到立法前信息有不足的地方，包括缺少知识产权立法信息以及大量鼓励性法律条文法律预测信息。二、非法律层面图书馆实践信息不但深刻影响立法，还直接作用于法律实践与审判。图书馆实践信息属于立法后信息，有一定独立性与超脱性，公共图书馆制度实践基于社会发展和地方实践，与法律文本不一定完全具有一致性。这种信息有时也指单一公共图书馆实践信息或者个案信息。三、法律层面的审判信息直接体现在公共图书馆司法案件中，包括证据信息、说理信息、论证信息，法院据此做出事实和法律判定。这种信息一般是个案信息，也是事后信息，因此与《公共图书馆法》立法文本会有较大出入和矛盾。以上三种信息直接影响着《公共图书馆法》表达与实践的互动与连接。

4.2 内部激励维度

法社会学下法律调整主要有三种模式:原生模式、激励模式和抑制模式[9]。在《公共图书馆法》颁布之前，全国大部分地区公共图书馆领域可以说是原生模式，即非正式法律规范规制着公共图书馆的发展。在《公共图书馆法》颁布以后出现法律条文的激励模式和抑制模式。激励模式和抑制模式可以统称为激励维度，即对法律主体进行调整的一种动力，包括前文所说的《公共图书馆法》中的一些强制性法律规范（禁止性法律规范）和鼓励性法律规范。《公共图书馆法》虽然存在着大量不完全条款以及没有请求权基础的法律条文，但法律的出台正逐渐改变人们的选择与行动。比如第二十九条禁止公共图书馆设施用于与服务无关的行为，法律案件已经出现了4例，证明《公共图书馆法》抑制模式正在发生作用。再比如说《公共图书馆法》立法模式与立法技术，使得公共图书馆与著作权人出现知识产权领域的行为博弈，让公共图书馆走上被告席。《公共图书馆法》表达与实践的融合与统一很大程度上取决于法律条文内部的这种激励模式，以激活法律文本适用，并使法律适用符合立法原意。

内部激励维度主要指在法律条文制度设计上，主体需要法律的强度、行为驱动力以及法律执行能力。从这个角度讲，《公共图书馆法》内部激励维度即法律条文的激励模式和抑制模式仍然不强，公民是否真的十分强烈需要《公共图书馆法》?《公共图书馆法》中激励条款是否真正起到动力作用?《公共图书馆法》强制性条款有请求权基础吗?这都是需要我们关注和思考的问题。以关某某一审行政裁定书①广州铁路运输中级法院，（2019）粤71行初412号。为例，关某某为了纠正广东省立中山图书馆对外服务的不当行为向广东省文化和旅游厅提出行政复议，但被以“被申请人是公益类事业单位，不属于行政机关或者法律、法规、规章授权的组织”为由不予受理，关某某因无法信服提起行政诉讼。法院认为该回复正当合理，且广东省文旅厅并未增设起诉人的权利义务，因此不予立案。由此可见，公民与公共图书馆产生法律争议后，非但不能适用《公共图书馆法》，甚至其他推定行政法则也不能适用。

4.3 法律系统维度

法律系统维度是指法律与法律之间不是独立的，而是相互作用、相互制约的。法律系统维度如何影响《公共图书馆法》的表达与实践?首先，《公共图书馆法》许多法律概念和法律定义来源于其他法律规范，包括第四十三条的个人信息保护条款；其次，《公共图书馆法》第五章明确规定，本法无法执行适用的，需要按照其他行政、民事、刑事法律规范处理；最后，在公共图书馆众多司法案件中，绝大多是民事案件（知识产权），不涉及《公共图书馆法》。在上述14个案件中，裁判依据涉及多个其他部门法（见表3），因此法律系统使得每一部法律都需要通过法律联系来逐渐适应社会实践。

表3 引用《公共图书馆法》案件中裁判依据其他法律情况

5 增强《公共图书馆法》表达与实践协调性的建议

5.1 善用立法前的法律预测

法律预测是基于实施状态、实施效果与制度环境、条件的研究[10]。法律预测不同于一般的立法前论证，而是确定了立法程序之后的一种预测。以《公共图书馆法》为例，针对立法文本的一种表达，真正的实施效果如何，法律颁布后的社会需求强度如何，这些都需要立法者具有前瞻性思维。《公共图书馆法》确立了一些新的法律规范包括章程设定、个人信息保护条款和大量鼓励性法律条文。这些条款的确立固然是立法创新和立法技术的需要，但更重要的是条款如何落实和激励实施的问题。因此，《公共图书馆法》的法律预测不单单需要关注政治性和价值性，更重要的还是预测社会性，即预测社会变化和法律对社会的适应度。《公共图书馆法》虽然已经实施四年，但法律预测仍然需要并可以被运用到公共图书馆实践中，包括鼓励性法律条款如何运用到今后公共图书馆服务中来以及强制性法律条款如何灵活适应社会、科技发展等。

5.2 加强《公共图书馆法》的法律解释

法律解释是连接法律表达与实践的重要桥梁，它不但能扩大法律文本的适应张力，也能让法律实践更加符合立法者立法原意和立法目的。法律解释主体是多样的，笔者认为《公共图书馆法》更适合学理解释和司法解释。学理解释是公共图书馆领域学者、实践者通过公开发表学术文章等意见表达方式来阐释《公共图书馆法》条款及条款适用情况，这会让《公共图书馆法》法律解释更加具有专业性和适用弹性。司法解释主要是指司法机关在审判案件时对《公共图书馆法》的解释。在运用司法解释时，要特别注意条文的适用主体，即在涉及各级政府与公共图书馆的义务和禁止条款时，可作限制性解释，以保证公共图书馆服务性与公益性，强化主体责任；对涉及读者权利的法律条文解读时，可作扩大解释，以保障读者基本的、发展的文化权利。加强《公共图书馆法》法律解释不但适应法律规范稳定性的特点，还适应法律实践多变性特点，有效将表达与实践协调起来。

5.3 增强法律适用中的法律联系

法律联系主要是指在适用《公共图书馆法》过程中不能只局限于本法，而是通过法律条文以及实际情况扩展到其他部门法。首先，上文提到过《公共图书馆法》很多条款是不完全条款或缺少请求权基础的条款，因此需要联系其他部门法辅助实现。其次，法院审理公共图书馆有关案件中，判决依据也会涉及著作权、民事等众多领域法律。比如新颁布的《中华人民共和国民法典》就对涉及公共图书馆主体、财产、合同以及侵权等问题有所规定，需要加强联系以适应变化。最后，增强《公共图书馆法》的法律联系还需要联系其他法律填补漏洞。如果说缺少民事基本规范是《公共图书馆法》自然属性带来的，那缺少知识产权法律规范则是《公共图书馆法》的实践漏洞。从大量司法案例和裁判结果可以看出，知识产权法律争端是公共图书馆领域司法案件主要争端，因此加强知识产权领域法律联系能够弥补《公共图书馆法》实践中的漏洞。

5.4 尝试公共图书馆领域的法律试点

法律试点是一种先试先行制度，可以在试点中查找问题，改善情况并形成制度加以推广。为解决《公共图书馆法》表达与实践协调性问题，建议制定地方性公共图书馆法律法规以及规范性文件，开展地方性法律法规试点。在《公共图书馆法》颁布以前就有十几部公共图书馆领域地方性法规和政府规章在运行，这其实就是一种法律试点。而在《公共图书馆法》施行后，地方如何实践法律试点制度仍然需要探索和尝试。以《公共图书馆法》为蓝本制定地方性公共图书馆法律法规，结合本地区经济、文化、社会实际加以实施，这样一种法律试点仍然是解决全国性法律《公共图书馆法》表达与实践不协调的一大重要方法。

5.5 推进《公共图书馆法》的法律评估

法律评估（指立法后评估）是检验法律表达与实践是否协调和统一的重要法律技术。《公共图书馆法》的法律评估需要确定立法评估的目的、时间、方法、指标、行动等。法律评估主要目的还是监督法律落实情况以及法律文本是否需要修改等。推进《公共图书馆法》法律评估的难点在于方法与指标问题，即采用何种方法和怎样的指标体系才能准确完整反映《公共图书馆法》在全国公共图书馆领域的落实情况。结合《公共图书馆法》概括性条款和公共图书馆司法案件，以定性为主结合定量方法是一种合适检验表达与实践的方法。无论如何，《公共图书馆法》的法律评估不但有利于改进法律文本，也有利于推进法律实施。