RCEP协定下区域投资ISDS机制建构研究

林正锋

（重庆大学法学院,重庆 400044）

2020年11月15日，中国同其他成员国正式签署了《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership,RCEP），RCEP协定是全球规模最大的自由贸易协定，标志着迄今为止最大的自由贸易区诞生。中国已在2021年3月核准RCEP协定，其他几个缔约方也相继通过，RCEP协定于2022年1月1日正式生效。这一协定的生效，给新冠肺炎疫情后衰退的全球经济带来希望，但同时隐含许多风险与挑战。从RCEP协定投资章节总体来看，投资规则的各项条款规定确实考虑到了投资者与东道国双方的利益，但这种利益的均衡考量仅仅局限于投资保护和投资自由化，就二者发生纠纷应启动的争端解决机制尚未做出明确规定。这就表明国际投资中在缔约方违反RCEP协定规则后，投资者无法依据RCEP协定下的投资规则，通过国际投资仲裁的方式获取救济①。

1 ISDS机制的变革与RCEP协定区域投资下构建ISDS机制的必要性论证

1.1 ISDS机制的变革

相对于其他类型的争端解决机制，投资者—国家争端解决（Investor-State Dispute Settlement,ISDS）机制是为恢复外国投资者在投资时对东道国的信任，模仿国际商事仲裁的方式，从而建立起的一个独立的第三方争端解决机制②。投资者可以不经国家同意直接向东道国提起仲裁，使得争端解决富有“去政治化”的色彩，调动了申请者的主观能动性。在实际解决争端纠纷中，仲裁结果大多支持申请者的合理诉求[1]。因此，保护投资者利益是ISDS机制的主基调，这一点是毋庸置疑的。

然而，由于该机制过于偏向投资者利益，因而产生了诸多问题。在投资者投资过程中，投资者利益和东道国权益处于天平两端，囿于前者整体实力弱于后者，天平倾向后者一方。自ISDS机制设置后，取得了一定的调节效果，投资者和东道国的利益关系慢慢趋于平衡。而后又因ISDS机制过于注重前者利益，导致东道国及其利益相关者权益受损，造成了天平过度向前者倾斜。这种倾斜是误估国家相对地位和投资者相对实力的结果，是与原先设立ISDS机制寻求公平的目标（恢复国家和投资者之间的相互信任）背道而驰的。

近些年，联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law,UNCITRAL）专门成立第三工作组，对ISDS机制进行改革，以改变双方利益非平衡现状。通过分析各国对ISDS机制改革的反馈，总体来说分为以美国和日本为代表的温和改良派，以加拿大和欧盟为代表的激进变革派，以及以委内瑞拉、南非、阿根廷和印度等国为代表的消极废除派。各派别的对照情况如表1所示，总体上讲，温和改良派是对ISDS机制进行选择性适用，其目的是克服ISDS机制解决争端不公平、成本高、效率低的问题；而激进变革派是想对ISDS机制整体进行一个根本性变革，使原先较为单一、自由的机制朝着多样、固定的双层机制发展；消极废除派为保本国的利益，坚持废弃ISDS机制，这一派别的几个代表性国家有回归政治手段解决争端的倾向，可能进一步回归“卡尔沃主义”[2]。消极废除派的争端解决呈现出一种倒退的趋势，因此不在本文的考虑范畴中。可以看出，各区域投资追求的公正和效率的倚重不同，产生了具有不同特点的ISDS机制。主张选择性适用的一方明显更加注重效率，对这些国家来说，能快速解决争端就是他们追求的目标，更加灵活多变，为更多的贸易往来提供便利，获取更多的利润，亦是投资目的所在。但在这种情况下，公正性可能会有所缺失。主张根本性改变的一方更偏重公正，严谨、有效、公平地解决案件是这一类国家所追求的目的，这同时也意味着解决争端需要支付更多的人力、物力、时间等成本。

表1 三大派别下ISDS机制的优缺点对照表

1.2 RCEP协定区域投资下构建ISDS机制的必要性论证

现阶段国际社会对RCEP协定中是否纳入ISDS机制仍存在争议，不接受RCEP协定纳入ISDS机制的观点如下：（1）ISDS机制本身存在问题，其合法性、公正性受质疑；（2）ISDS机制在实践中产生诸多问题，例如对东道国的主权产生冲击、裁决不一致、程序上存在缺陷等③；（3）现行双边投资条约（Bilateral Investment Treaties,BITs）中有关ISDS机制的条款可以代为解决争端，无须单独建构ISDS机制。面对这些反对的声音，支持一方对此做出了回应：（1）ISDS机制本身带有“去政治化”的色彩，可以避开其他不利因素对争端解决的干扰，通过改革可以克服机制在发展中出现的合法性不足等问题；（2）TPP等国际协定也曾对纳入ISDS机制产生热烈讨论，经过实践证明，健康运行的ISDS机制可以做到平衡投资者和东道国的利益，解决在实践中出现的问题；（3）BITs投资保护水平较低，无法有效代替ISDS机制，并且难以解决部分制度性问题。可以看出支持方对反对方的每一观点都做出了有效回应，解除了一些疑惑和担忧。

从历史经验和现实状况这两方面出发，更能进一步印证在RCEP协定中纳入ISDS机制的必要性。从历史经验出发，以往自贸协定的投资部分大多会纳入ISDS机制，双边投资协定（BIT,Bilateral Investment Agreement）和自由贸易协定(FTA，Free Trade Agreement)等国际投资协定（International Investment Agreement,IIA）大多会以不同形式规定该机制，经实践得出：该机制确实能够有效地解决各种外国投资争端④。而且现阶段ISDS机制已经经历改革，分化出两种模式，两种模式下能克服大多数实践中存在的问题。可以看出该机制并非一成不变，动态的发展会使该机制克服在每个阶段出现的短板，不断地进行优化去解决困境。从现实状况出发，第一，从目前国际社会讨论情形来看，RCEP协定内主要大国（包括中国）支持建立ISDS机制[3]，不仅如此，ISDS机制的制定也在RCEP协定争端解决机制的工作计划中⑤，这表明缔约方将ISDS机制纳入协议是大势所趋。第二，考虑到RCEP协定的缔约国中不发达国家居多，根据以往的国际投资争端解决的经验，较强国家的投资者拥有更多人力、财力资源，加上投资者背后国家的资源，去起诉一个较弱国家，弱国难以调配多余的资源去应诉，往往会面临败诉的风险。因此，RCEP协定内多数单个国家以其自身实力难以有效解决国际投资争端，建立一个公正且合理的ISDS机制可以保护多数东道国的利益。第三，现阶段在RCEP协定区域内的投资会面临政治、社会、法律等风险⑥，加上RCEP协定在投资章节的最惠国待遇条款中明确排除适用现在或未来国际协定项下的其他国际争端解决程序和机制，缺少ISDS机制条款给投资者在RCEP协定区域内的投资留下了一个巨大隐患。从历史经验和现实状况以及支持方的回应中，都可以看出在RECP协定中纳入ISDS机制的必然性、重要性以及紧迫性。

2 RCEP协定区域投资下构建ISDS机制的模式考量

RCEP协定是由东盟发起的区域投资协定，该协定的15个成员国大多是发展中国家，对于采用何种模式的ISDS机制必须考虑缔约国的国情，衡量ISDS机制正常运行的可能性。进一步来说，在已明晰各模式下ISDS机制的优势、缺陷的前提下，需考虑RCEP协定的ISDS机制能否选择这个模式以及如何应对这个模式的风险与挑战。

2.1 司法化改革模式下的ISDS机制

激进变革派对ISDS机制的改革模式是一种司法化的改革模式，该模式的特点是将仲裁推向诉讼，关注东道国的利益平衡。该模式下的ISDS机制通过初审法院、上诉法院对争端进行审理，加上联合委员会负责执行和适用缔约国之间有关投资问题的协定，能够减少由于裁决不一致给ISDS机制带来有效性、合法性的磨损，有利于争端公正合理地解决。值得一提的是，该改革模式下的ISDS机制规定了调解规则，如CETA中就有关于调解的详细规定，目的是鼓励以友好的方式解决争端，以便往后的继续合作。这对于各投资者来说，寻求救济更方便快捷，免除了多数不发达国家内投资者救济无门的担忧。针对一些小型争端，可以转向调解，快速方便地解决。调解作为一种新的替代性争端解决方式，RCEP协定在构建ISDS机制时应该予以关注。针对一些大型的案件，即便在初审法院得到不符合预期的裁决，也能够上诉到上级法院进一步处理，给投资者上了几道保险。而对于东道国来说，投资者起诉的难度降低，它被起诉的风险就升高。在这种情况下，国家会承担较大败诉概率的风险，因此该模式被RCEP协定的大多数国家接受的可能性较小。另外，该模式需要每个缔约方都能够稳定维持并调动充沛的人力、财政、后勤等其他资源，如果照搬该模式，对于现阶段各缔约国的财务来说，支撑双层机制运行是较大的负担，其中包括法院的维护和运行、法官的选任与酬金支付。需要进一步说明的是，倘若法院得以建立并运行，在RCEP协定内双边投资法院可能会引发投资法的碎片化，每一法院独立发布判决并独立于其他法院，出现同争端不同判决的可能性也很大，还是会有损ISDS机制的合法性。RCEP协定难以在短时间内建立起多边投资法院，其原因一是建立需要耗费时间谈判，其中势必涉及多国利益的牵扯，到最后凝聚共同意志；二是多边投资法院的实际效果如何仍未知，现有的理论研究也不够深入，实践也需要大量的时间去验证，耗费大量的时间、人力、物资成本去建立一个效果未定的机构，显然是不太实际的。

2.2 商事化改革模式下的ISDS机制

温和改良派对ISDS机制的改革模式是一种商事化的改革模式，相对灵活的机制下同时隐含着不稳定性。其灵活性体现在就提交的仲裁的争端范围进行限缩，在范围之外寻求其他救济，这样可以明显减少仲裁第一步的工作量，即进行筛选，既防止了投资者滥用权利，又可以维护东道国的公共利益。然而在对争端进行筛选后，并不能直接提起仲裁，而是有一个前置程序，CPTPP和USMCA均规定争议双方应先通过磋商和谈判等方式来解决争端。若未果，USMCA还规定了30个月的国内救济期限，投资者须经过一定期限的国内救济才可提交仲裁。这样做的好处是减少了国际司法资源的浪费，但投资者寻求国内救济得到不公正的裁决后，转向国际仲裁时，由于此时留给仲裁的诉讼时效较短[4]，会产生三种结果：一是国际仲裁裁决考虑国内裁决作出裁决，二是国际仲裁不再受理国内已作出裁决的争端，三是国际仲裁裁决与国内裁决相冲突无法执行。针对RCEP协定的多数成员国的国内救济并不完备的情况，直接引用该改革模式下的ISDS机制，东道国不会率先被诉，处于相对主动地位；而此时投资者就处于相对被动地位，按部就班地遵循程序后，还是可能救济无门或得到不公正裁决。该模式的灵活性还体现在对于一些政府合同的有关规定，投资者若与东道国签订一些特定领域的政府合同，会享受特别待遇，使双方在特定领域的投资往来更便捷。例如USMCA在附件14-E中规定，投资者与东道国订立在能源、电力、电子通信、运输和建筑领域的政府合同时，享有基于最低待遇标准、间接征收以及准入前国民待遇和最惠国待遇提起仲裁，同时在程序上不用经过国内救济，经过一段冷静期便可以提起国际仲裁。这一点对于倡导便捷投资的RCEP协定来说是值得借鉴的，与政府合作的项目争端优先且及时有效地处理，利于多数发展中国家的基础建设。

综合观察两种模式，倘若RCEP协定采取司法化改革模式的ISDS机制，有新型替代性纠纷解决方式、稳定双层法院机制等优势，但必须面临庞大的运转资金与争端解决收益不确定的风险。如果RCEP协定采取商事化改革模式的ISDS机制，有较低的争端解决成本、灵活的案件筛选制度等优势，但要面临冗长的前置程序、缺乏不公正案件的救济程序等风险。结合RCEP缔约方整体实力来看，走“以商事化改革模式下ISDS机制合理部分为主，兼采司法化改革模式下ISDS机制优势”的改良路径可能是最佳选择。

3 RCEP协定区域投资下构建ISDS机制的对策

我国对ISDS机制的态度是较为谨慎的，经历了一个由不接受到有限接受再到全面接受的过程。近几年来，中国对于ISDS机制的改革已经有了基本方向，中央全面深化改革委员会在2018年的第二次会议审议通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》，其中提出在坚持共商共建共享的基础上，建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷争端解决机制。因此我国应该从现实角度出发，建议RCEP协定不应只是简单地在两种改革模式内进行选择，而是保留现有机制中合理的部分，对出现争议较多的问题进行改革⑦。“商事化模式为主，兼采司法化模式”的改良路径下的ISDS机制，应继续保持争端解决“去政治化”的特点，合理地将争端分流，促进争端解决的专业化以及多样化，并且加强对仲裁的监督，确保ISDS机制在有效保护投资者利益的同时，兼顾东道国的主权权益[5]。

3.1 限缩投资仲裁的适用范围

商事化改革模式中的限缩仲裁及其政府合同下的投资争端解决程序是相对高效、快捷的，这两点都值得借鉴。因此在RCEP协定的ISDS机制中可以对争端先进行第一层的筛选：第一类是投资者与政府在特殊领域内投资合作合同的相关争议。由于这类投资合作合同是在能源、运输、电子通信等重大基础设施建设领域内，此类争端解决应当优先且快捷处理，投资者可以直接向仲裁庭提起仲裁，仲裁庭也须将此类案件设为紧急争议，并在一定期限内解决此类争议。第二类是投资者与东道国涉及金融审慎、税收、环境、劳工等的争议。此类争议难以仲裁，应当排除在ISDS机制审查范围之外。第三类是除一、二类之外投资者与东道国之间的投资争端。对于标的额较小、事实清楚、证据充分的争端，可以建议双方适用调解方式或其他救济途径来解决争端。对于标的额较大、事实清楚或存在不明事实、证据充分或需要调查证据的争端，不涉及公共利益的同时又在ISDS机制的审查范围内，需要仲裁庭进行整理和调查，并在一定期限内作出裁决。对案件进行筛选，做分流处理，有利于让ISDS机制内有限的仲裁资源集中处理关键的争端，也避免了对东道国主权和公共利益产生的风险。

3.2 促进争端解决方式多元化

除了ISDS机制传统的以仲裁的方式解决争端外，近几年调解也渐渐成为各国学者力推的争端解决方式之一。调解在保证投资者和东道国灵活性和自主性的同时，也能保证双方在协调的情况下达成共识，免去了高昂的仲裁费用和冗长的仲裁程序，不会阻碍日后的合作。针对小型争端，在双方自愿的情况，一定是讲求高效、快捷的，这就要求在机制内制定完备的调解规则，对调解程序的开展、调解员的选任、调解的时间期限以及调解书的效力等进行规定。当然，除此之外完善其他替代性的争端解决机制也非常重要。争议双方要重视协商、谈判等在ISDS机制中的适用，尽量发挥这些传统争端解决机制的作用。

3.3 建立RECP协定区域投资下的ISDS机构

上文分析过在RCEP协定下建立双边或多边投资法院不具备现实可能性，但是可以单独建立一个投资条约项下的ISDS机构。机构中可以常设秘书处，负责案件的前置筛查工作，对每个案件的性质以及推荐的争端解决方式提供建议。机构设立投资争端解决委员会，委员会组成可以参考欧盟在CETA中提出的上诉法庭[6]。首先，作为会员可以对过往争端的解决进行审查，看是否出现类似争端不同裁决的情形，以及审查仲裁员给出的理由与国际法依据。其次，对投资者或国家提起的不服仲裁裁决的争端进行再次审查，认为存在程序方面的不合法状况应当撤销仲裁裁决，重新组成仲裁庭对争议进行审理。委员会的这一功能有效替代了司法化改革模式下的上诉机制，并且避免了纷繁复杂的程序和对人力、财力等资源的浪费。最后，为仲裁庭认为情形复杂、难以在短时间内解决的争端提供相关建议，协助仲裁庭对争端的审理。机构设立投资仲裁庭，投资者和国家可以在机构提供的仲裁员名单中指定仲裁员，也可以自行聘请一名仲裁员，但该仲裁员资质是符合仲裁规则规定的。机构还应根据调解规则设立调解处，为双方自愿调解的争端提供调解员，调解员根据双方提交的证据资料以及争议焦点达成调解协议。

3.4 提高仲裁员的资质与选任机制水平

现阶段投资争端解决过程中出现了仲裁庭的裁决漠视东道国的公共利益、仲裁庭扩大解释等问题，导致ISDS机制的合法性受到损害。仲裁庭的裁决出自仲裁员之手，因此仲裁员的资质要求也应该有所提高。资质提升不仅是在专业能力上的要求，现下重要的是提高仲裁员的道德素养，在这一点上USMCA做了较好的示范[7]。RCEP协定下的ISDS机制内，对于仲裁员也应该从非政治性指派、利害关系回避等方面入手，规范仲裁员的仲裁行为。除了对仲裁员的资质严格要求外，在选任的时候也应当提升一定水平。在选任上可以借鉴欧盟ICS机制，对仲裁员名单进行固定，使仲裁员的各地区分布更加均衡，在没有指定仲裁员的情况下选定仲裁员时更倾向随机性等，从选举机制上减少仲裁员由于个人立场而或多或少地影响仲裁裁决的情况，提高仲裁员的公正性、独立性。

4 结语

RCEP协定区域投资章节中纳入ISDS机制是符合争端解决潮流的，改革后的ISDS机制有优势也存在适用问题，纳入ISDS机制并非对两种现有改革模式下的ISDS机制进行简单照搬，而是明晰两种模式的优势所在，考虑是否兼容后，再看其是否适配，然后对其进行选择性吸纳，构建自己的ISDS机制。RCEP协定区域投资下的ISDS机制主基调应仍是对投资者利益的保护，但也要对其做出灵活的变通与限制，适当顾及东道国主权权益，平衡东道国和投资者之间的利益，使得该机制能够被信服，增强其合理性与合法性。与此同时，中国也应对机制构建积极提供自己的方案，在新一轮的国际投资规则制定中，中国作为新兴的资本输出国应努力地争夺主导权，使得中国在国际投资争端解决的领域中享有更多话语权。

注释：

①See ICSID,“The ICSID Caseload-Statistics: Issue 2019-2” (Aug.,2019—2020).（ICSID发布的《ICSID受案情况统计报告（2019财政年度）》显示，2019财政年度中有35个案件结案中，其中12个案件和解或终止，在剩余的23个案件中，有48%的案件仲裁庭全部或部分支持了投资者的主张，35%的案件驳回了投资者的主张。2020年的报告中，依旧有41%的案件支持投资者的主张。从数据可以明显看出，ISDS机制在合理解决争端时明显偏向投资者。）

②卡尔沃主义维护国家主权原则，提倡外国人与本国人待遇平等的原则，反对外国人的特权地位，坚持国家属地管辖权的完整性。

③在谈判中，中国、日本、韩国支持RCEP协定纳入ISDS机制，而马来西亚、新西兰、印度尼西亚等国不支持纳入。

④USMCA规定的诉讼时效是4年，减去国内救济剩下18个月供投资者提起ISDS仲裁；NAFTA规定了3年的诉讼时效，减去6个月的冷静期，还剩30个月供投资者提起ISDS仲裁；TPP协定规定的是3年6个月的诉讼时效，减去6个月的冷静期，剩下3年的时间供投资者提起ISDS仲裁。

⑤《2017年世界投资报告》的路线图显示，保障投资者权益的同时加强东道国的规制权、强调投资者社会责任、改革投资者—国家仲裁机制等问题受到各国重视。

⑥最近欧盟在《欧盟和加拿大自由贸易协定》中提出设立上诉法庭，上诉法庭由6名法官组成，2名来自欧盟，2名来自美国，2名来自第三国，任期6年，可连任一次。《协定》投资章节草案同时规定，最初任命的法官中有3名的任期将会延长至9年，延长任期的法官由抽签决定，这可能是为了在上诉法庭建立之初确保一定程度的制度记忆。

⑦See USMCA,Annex 14-D,Article 6.［USMCA规定仲裁员要遵守国际律师协会（IBA）的《国际仲裁利益冲突准则》（Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration），它还规定了仲裁员不能受到来自国家或国际组织的任何关于裁判案件的指示。同时，一个案件中的仲裁员不能在附件下的另一个尚未作出裁决的案件中担任律师或争端方指定的专家或证人。］