新兴权利的理论证成与线上空间的权利建构

吴林昊

一、引言

自国家法治建设大力推进以来，新兴权利的出现被视为是法治进步的微观展现，民众日益习惯通过权利角度来思考问题，越来越多的权利话语和权利诉求成了现代社会不可或缺的组成部分，构成了公民生活的法律实践。

近十几年来，网络空间的发展更是极大地加剧了权利新兴这一过程，无论是消费者反悔权、评价权还是被遗忘权、数据权等，每一个公众进入的网络新兴空间中，似乎都有新兴权利出现的迹象和呼声。最近刚刚通过的《个人信息保护法》，更是对个人信息受保护权等一系列新兴权利做出了规定，并以此建构起了个人信息保护制度。可以说，每新出现一项新兴权利，都可能改变我们的行为模式和生活方式，涉及重大的利益和福祉。

面对层出不穷的新兴权利，理论和实践该如何应对便成了关乎国家法治的重要课题。大体而言，法学界关于新兴权利的研究大致从十年前开始，主要从分析法学的角度出发，多聚焦于新兴权利本身的逻辑证成和立法保障进路。由此，新兴权利的范畴界定以及其是否被法律接纳成了新兴权利研究的主要问题，法律的确权也成为新兴权利得以证立的重要标准。例如，有关个人信息权的研究认为，个人信息权在我国立法前仍是一项新兴权利而非法定权利，需要跨越立法填平这道鸿沟。这些研究在一个相对封闭的框架下，形成了一套完整的权利理论体系，并在对新兴权利内涵外延的反复解释中，给新兴权利的证明标准提出了越来越高的要求。

至此，出现不过二三十年的新兴权利，开始受到了理论上的质疑和解构。学界开始质疑新兴权利概念本身存在的逻辑和必要性，并提出了权利泛化的挑战。一些学者直接将这种新兴权利出现的情况视为权利泛化现象，并认为不严谨的权利设置带来了权利泛化，助长了权利冲突，使得权利设置的目标与实效相背离等现象出现。相应地，新兴权利出现导致的权利泛化挑战了原有的权利体系，造成了不可预期性，因此是值得警惕的现象。

毫无疑问，作为现代法治代名词的新兴权利，需要经得起拷问。那么，这些现有的权利理论基于什么理由否定新兴权利？今天新出现的新兴权利与这些理论所讨论的有何不同？面对理论的质疑与解构，新兴权利到底在什么意义上还能够“新兴”呢？本文将围绕这些问题展开讨论。

二、新兴权利的理论源流

在早些年关于新兴权利的概念内涵和范围标准的总结中，有学者认为新兴权利的“新”体现在权利的各种新现象与新样态，包括新的权利主体、客体或者境遇环境等。“兴”体现在通过立法对法律权利进行创制、设定、确认与转化，通过司法解释对相关法律规定的权利内涵挖掘、延展或通过日常生活中的权利推定。这种观点是在新兴权利初入人们视野时对新兴权利作出的理论概括，较为重视新兴权利与既存权利的理论关系和脉络连接，总体而言是从旧的权利理论出发来理解新兴权利。

然而，随后的理论发展开始对新兴权利这一概念产生怀疑，使得新兴权利能否被证立变成了理论上颇具争议的问题，对新兴权利的构成标准认定也越来越严格。分析法学学者通常会通过一系列标准来识别和考量新兴权利，如雷磊教授就提出，要证成一项新兴权利，首先要证明新兴权利具有被保护的合理性，其次它应当被既有法律体系所容纳，可以通过权利推定的方法将其从法律明文规定的基础权利中推衍出来，并且此项新兴权利还必须有被实现的可能性。只有满足了这三个标准，一项新兴权利才可能被证立。

上述三条标准的核心应当在于其第二条，即证明新兴权利能够被现有法律体系所容纳，因为它涉及新兴权利的规范性来源，相较于其他两条也更难判断，理论上的主要争议也正是围绕此点展开。对于如何通过基本权利的子集来归摄新兴权利从而为之辩护，有学者作出了更为细致的分析。朱振教授通过一种实践哲学的分析，专注于具有强大合理性的利益主张来证立新兴权利。由此，他区分了证成权利的内在理由与外在理由，主张通过权利与价值的关联来理解权利的规范效力，从而通过对权利价值功能的证立来证成新兴权利。

然而，将新兴权利容纳进既有法律体系总是存在各种困难，越来越多变的社会情况和权利主张会离相对稳定的权利体系越来越远，因此有学者开始寻求新兴权利间接入法的方法，指出新兴权利入法并不是简单进入法律条文，而是可以通过法律义务的反射、国家职权的映射和一般条款的涵摄使新兴权利间接入法。这样，新兴权利在法律中虽无名却有实，得到了证立。

随后，有学者开辟了对新兴权利研究的另一条路，并直接将矛头指向了“权利可以新兴”这一命题的存在。陈景辉教授将有关新兴权利的主张概括为“领域”和“情景”两个命题，即认为只有将道德权利转变为法律权利，或者将原本存在的权利适用于一个值得保护的新出现的情景，这两种情况下才可能主张新兴权利存在。然而，创设新义务、派生新权利或权利的具体化这三种权利动态性的具体类型以及权利背后的观念，使得在新情景上关于新兴权利的主张没有必要；根据法律权利要以道德权利为前提这一命题，将道德权利转化或新设法律权利也没有必要。由此，陈景辉教授认为新兴权利的主张不能成立，在面对新的社会问题时，需要主张的不是新兴权利，而是权利的重要性，因此没有必要诉诸新兴权利，权利背后的观念也并不是新的。

陈景辉教授关于新兴权利的发难实际上是在追问是否应当确立一项新兴权利，这是一种规范性意义上的讨论，指向的是关于新兴权利证成的实质标准。他提到的“领域命题”意味着新兴权利的成立是因为某项道德权利在转化为法律权利之前尚无法被有效保护，有必要将其转化为法律权利；“情境命题”意味着新兴权利的成立是因为出现了新的值得保护的情境，有必要确立新兴权利予以保护。而陈教授对这两个命题的批判看上去是有力的，使得新兴权利的概念岌岌可危。

当然，近来也有学者重新从理论上为新兴权利进行辩护，认为从权利的可主张性和法律的强制性等方面可以证成“情景命题”和“领域命题”，由此主张新兴权利仍有足够的成立空间。只可惜这种辩护试图通过证明法律权利的独特性来证立新兴权利，依然停留在有关新兴权利的批判进路下，并且回到了强调新兴权利的形式标准下，在笔者看来尚难以对新兴权利的质疑给出强有力的回击。

从上述的讨论可以看出，理论上对新兴权利的看法有复杂的层次递进，也隐含着不同的强调侧面。当学者开始建构新兴权利的标准时，他会强调新兴权利被法律体系容纳的必要性，这意味着新兴权利必须在外观形式上可被接受，使之能成为一项权利。而随后有学者已经意识到将新兴权利容纳进既有权利体系在很多时候会很困难甚至显得牵强，因此与其将它归入权利体系，不如通过一般条款或法律原则来涵摄，使之间接进入法律体系。这开启了一种强调新兴权利规范性的策略。由此，理论上最终导向了对新兴权利本身的全面否定，认为即使新兴权利被法律体系容纳也不能证立新兴权利，因为根本没有必要诉诸新兴权利。这种对新兴权利的全面批判以新兴权利的悖论为隐含前提，即认为一项权利一旦被法律体系接纳，那它便是旧的权利，但它在未被接纳之前又不可能成为一项权利。

三、新兴权利的司法实践

新兴权利的诉求在近20年来日益增多，司法上对之也存在不同的态度。通过有关新兴权利的司法典型案例可以看到，无论法院持有何种司法立场，新兴权利背后的诉求并非完全得不到保障，即使新兴权利尚未被法律接纳，仍可以构成一项新兴权利诉求，而不同新兴权利在不同案件中也展现出不同构造，不能一概而论。

最早的新兴权利诉求出现在著名的“亲吻权”案例中。此案中，法院以“亲吻不能属于情感上的利益损失，而利益不等于权利”为由，不予支持陶女士关于亲吻权的主张。不过，法院基于陶女士身体受到的伤害和精神上的痛苦，判决被告给予陶女士适当的精神损害赔偿。

随后，各种各样的新兴权利诉求越来越多，在司法中也日益常见。并且，对于同样的新兴权利诉求，在不同的案件中法官也会采取不同态度。以祭奠权为例，在“崔妍诉崔淑芳”一案中，原告崔妍因未及时得知祖父祖母去世的消息，故而以与其祖父祖母共同生活的崔淑芳没有通知其祖父母死亡的消息，侵犯她对祖父母的祭奠权为由，将崔淑芳告上法庭。法院审理认为，崔淑芳没有法定义务通知崔妍，而崔妍并未在死者生前对其进行探望和关心，且祭奠死者除遗体告别之外还可以选择其他方式，故驳回原告崔妍的诉讼请求。在“李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案”一案中，两位原告以被告王奇未明确告知原告之女死后的安葬事宜和安葬地点为由向法院起诉，认为被告侵犯了他们对已故之女的祭奠权，法院审理认为，被告未将逝者安葬处告诉原告，使原告无法悼念，有违公序良俗，构成侵犯原告的祭奠权。

在近年来出现的新兴权利案件中，关于新兴权利的诉求又有了新的变化。以被遗忘权为例，在被称为国内“被遗忘权”第一案的“任某诉北京市百度网讯科技公司”一案中，原告任某在被告的百度网站上发现“陶某教育任甲玉”等与自己姓名相关的介绍，认为此介绍会对自己的名誉造成损害，因此主张自己有被遗忘权，被告应删除其网站上关于自己的不当介绍。本案中，法院否决了原告关于被遗忘权的主张，认为现行法律体系中并没有规定“被遗忘权”，只能以一般人格权予以考量，而原告任某主张的该项利益不具有正当性和受法律保护的必要性，因此法院驳回了原告“被遗忘权”的诉讼请求。

从这些案件中可以发现，国内法院对于新兴权利基本都持一种拒斥的态度，但对新兴权利诉求背后所主张的利益，都多少给予了一定的保护。由于新兴权利缺少明晰的权利外观，法院难以将这些新兴权利直接作为判决依据。但在这些案件中，无论是通过亲吻权案中的精神损害赔偿，还是通过被遗忘权中的一般人格权，法院实际上都没有因为新兴权利没有规定就直接拒绝对相关利益的诉求，而是通过新兴权利背后的利益衡量来寻找一种在法律体系上可被接受的方式从而对新兴权利予以保护。可以说，在形式上无法被司法接纳的新兴权利，实质上也受到了一定的保护。

相应地，在国外的一些案件中，司法上对新兴权利的态度又有所不同。同样以亲吻权作为诉求的案例，在美国的一起车祸案件中，Guidroz女士遭受严重的面部伤害，导致其无法与丈夫正常亲吻和享受夫妻相伴的愉悦，她丈夫以此为由诉请赔偿，得到了法官的支持。在美国的另一起案件中，Bowers女士在牙科手术中由于牙医的失误而受到神经损害，导致其嘴唇麻木和刺痛。她以损害导致她在亲吻孩子时感到不适，以及导致她在男女关系中的亲吻存在障碍为由提起赔偿请求，同样得到了法官的支持。可以说，国外法院通过司法衡平的方式对当事人的利益诉求进行认定，从而支持了新兴权利的主张。

从国内和国外法院对新兴权利的两种不同处理态度中，我们可以看到两种不同的司法逻辑。对于身处英美法系的美国法院来说，接纳新兴权利诉求似乎不是太大的难题，法官无须寻找权利的“请求权基础”，而是通过其司法的“技艺理性”进行说理和分析，找到权利束中可用以判决的一束权利。对于有造法功能的美国法院而言，新兴权利的出现也恰好契合了其创制先例的激励。与此相反，大陆法系的法官遇到新兴权利诉求时，首先需要在成文法的权利体系中寻找此些新兴权利的位置，并通过法律解释等方式，将新兴权利涵摄到既存权利之下予以保护。并且，法官对新兴权利的确立或排斥并没有立法效力，反而可能面临“超越法律”的风险。由此，新兴权利实际上通过司法技艺理性或法律解释被接纳或消解在既存的法律体系中。

从司法对于新兴权利的态度中可以发现，对于新兴权利的接纳或拒斥的背后，实际上是两种不同的权利配置方式，其一为制度化的方式或规则的方式，即通过成文法的规则形式或司法先例确定原则的形式来实现权利配置；其二为衡平的方式，即法官针对每个案件的具体情况作出合乎情理的处理，可能有或没有一般的规则。由此，司法对于新兴权利的态度更像是法律方法的处理，无论是国内法院还是国外法院，在实质上都没有严格拒斥新兴权利，国内法院对新兴权利的回避是形式上的，其在拒绝以新兴权利为直接裁判依据的同时，会根据新兴利益诉求的合理性寻找合适的保护方式。

因此，即使新兴权利不被既存法律体系接纳，其仍然可能构成一项新兴的权利诉求，并在司法上以某种方式被认可。法院是否支持新兴权利在实质上并不是基于新兴权利能否被成立，更多是基于背后的利益平衡，而新兴权利是否成立本身也只是法官的一种理由罢了。更何况，即便是既存权利，法院在面对纷繁复杂的案件时也不一定能够找到足够具体和详细的法律依据，此时司法的本质在于通过一个基本既定的程序规则和实体规则对当事人之间的争议进行公正、最终的裁判从而解决纠纷, 而不是寻求所谓绝对正确的答案。

在这个意义上，新兴权利理论中对于识别新兴权利的形式标准已经难以再站住脚。司法上对新兴权利的态度表明，即使新兴权利尚未被法律确立为一项正式权利，其仍然在实质上可能受到法律的保护。因此，关于新兴权利展开的讨论也不能仅仅限于新兴法律权利，如果仅将理论局限于新兴法律权利，无疑容易陷入“新兴权利一旦被确立就成旧权利”的悖论中。相应地，对于新兴权利证立的实质标准而言，其也不应局限于是否应当转化为法律权利。

四、线上空间与权利的新兴

当将线上新兴权利与线下新兴权利区分而视时，便可以发现其真正“新兴”之处。被遗忘权和消费者评价权作为线上新兴权利的典型，充分展现了线上空间对新兴权利的建构，对二者的分析将有助于我们看到线上新兴权利的存在逻辑。

(一)线上新兴权利的独立

现有理论往往将亲吻权、祭奠权、贞操权、被遗忘权等新兴的权利诉求同一而视，只要是过去未曾出现过并可以被既有法律体系所接纳或推定出来，就可以被大致归为新兴权利的范畴。即便有学者从法律规范、道德伦理、风俗习惯、自然本性这四个方面的推定认可来讨论新兴权利，这种基于新兴权利产生方式对新兴权利的研究，实际上强调的是法院认定新兴权利时的依据和理由，在本质上也没有对新兴权利本身加以区别对待。

不对新兴权利本身做区分，也恰恰说明了既有理论更看重权利的外观和规制效力，其重点都落在“权利”上，而多少忽视了“新兴”这一定语。实际上，纵观新兴权利出现的整个历程，可以发现之前较早出现的亲吻权、贞操权、祭奠权等新兴权利跟个人的人身权利比较接近，可以说是人格权的衍生，只不过出现了与以往情形不同的权利诉求而被视为新兴权利。通过一般人格权等方式，既存法律或多或少还能够容纳部分由其带来的利益诉求。但随着权利意识的兴起和权利概念的泛化，各种利益诉求都可能被冠以“权利”的名号，导致既存的法律体系无力承担过于复杂的权利主张。这使得新兴权利的概念内涵不断被填充，以致于各种新兴权利之间开始展现出差异。

仔细观察不难发现，新近出现的新兴权利已经与过去出现的新兴权利呈现出不同样态。过去的新兴权利大多与既存权利适用于同一空间，并与既存权利有较大的延展关系，甚至可以从既存权利中推导出新兴权利。但新近出现的被遗忘权等新兴权利随着线上网络空间而来，有着不同的规制逻辑和权利内涵，其与既存权利的关联也因线上/线下的物理间隔而变得较为疏远。这种线上与线下的区隔不仅仅是线下权利在线上新情境的适用那样简单，而是一种从权利生成、演进到实施的整体转变。线下的权利体系很难再照搬适用到线上，线上空间也有其独特的规制方式。

由此，笔者认为，类似被遗忘权、数据权之类的线上新兴权利已经与过去的新兴权利有质的不同，这些新兴权利高度依赖于线上空间，并有其自身的存在逻辑，值得在理论上被独立区分。区分这种线上空间的新兴权利也将有助于我们对新兴权利的理解。

(二)平台治理与权利创设——以被遗忘权为例

线上新兴权利可以由线上网络空间创设，并高度依赖于平台的兴起以及平台的治理模式。这种线上的新兴权利生成于全新的线上环境，并与既存的旧权利联系松散，反而能反作用于既存权利体系，这不同于线下新兴权利与道德和既存权利的紧密联系。以线上新兴的被遗忘权为例，可以看到线上新兴权利的这些特点。

被遗忘权最初由欧盟法院在2014年“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权案”中确立，此案中欧盟法院裁决认为谷歌搜索引擎作为数据控制者，对其网站上第三方发布的个人数据信息负有责任，有义务将其消除。由此，被遗忘权由此成为一个正式的法律概念。随后，被遗忘权在其他国家逐渐蔓延，并一直在争议中发展。如美国加州在“被遗忘”与言论、出版自由的争议中出台了“橡皮擦法案”，我国在最新出台的《个人信息保护法》中也规定了在法定情形下个人可以有要求个人信息处理者删除信息的权利。在被遗忘权的发展中，我们可以发现，被遗忘权依附于线上网络空间而生，与其他新兴权利有不同的特征。

首先，被遗忘权高度依赖于信息技术的发展，并在网络空间上通过架构规制得以实现。作为被遗忘权的实施手段，“删除”是信息处理者必须具备的能力。信息处理者和网络信息平台需要通过技术手段在大量的信息中精准识别权利人希望删除的信息，并能够通过技术手段在其平台可控的范围内进行全网删除。而这种删除一旦成立，原来线下的执行难题便能够在线上得到相当程度的解决，因为信息处理者对信息拥有几乎完全的掌控力，可以通过技术和代码完成被遗忘权的落实，实现“代码即法律”的强规制。

其次，被遗忘权高度依赖于平台的兴起，并通过平台的运作得以实现。在被遗忘权的适用情境中，它是由权利主体向平台提出的删除信息主张。网络平台不仅仅是信息的中介，更是一种组织机制，它建构了市场，并使得权利得以重新组合。在这个过程中，平台通过对接信息提供者和信息消费者来实现资源的有效配置，解决信息不对称的问题。因此，在平台的这种运作模式下，被遗忘权的证立不仅仅是权利主体和权利侵害方之间的权利配置，也是作为第三方的平台需要实现的权利。恰恰是这种三方结构使得被遗忘权有了存在的空间。否则，权利主体不得不逐个要求侵害方删除信息，这将面临高昂的权利成本。

再次，被遗忘权也依赖于一种中心化的信息处理，这意味着平台作为信息处理者拥有极大的信息优势，可以对被遗忘权的实施效果和影响做出更为精准的预估。过去美国法院拒斥被遗忘权，实际上是认为被遗忘权与其他权利可能存在冲突，容易影响例如言论自由等权利的行使。因此，这种中心化的信息处理是相对于线上网络空间的去中心化而言的，也就是说，当平台出现后，原本任何用户都可以分享和使用信息的线上网络空间，得到了一个中心的控制，使得信息可以被遗忘或删除。

最后，被遗忘权涉及的并非仅仅是其权利本身，而是指涉了一套相关的法律体系。被遗忘权的落实意味着平台需要尽到审核义务，去删除特定的侵权信息，这指向了网络平台责任的核心——避风港规则。避风港规则涉及网络服务提供者/平台是否承担严格责任的争论，它以“通知+删除”为主要内容，并与平台对“明显应当知道的侵权”应承担责任的红旗规则一起构成了平台责任的法律体系。但当被遗忘权被确立时，信息处理者将对其平台上的信息负有责任，此时原本由避风港规则和红旗规则确立的平台责任体系将被一定程度地动摇，作为网络服务提供者的平台难以再以网络技术中立性为抗辩理由免除自身的责任。由此不难发现，被遗忘权根植于平台责任的演变与发展，平台作为第三方，对被遗忘权这种新兴权利的建立具有决定性的作用。

(三)平台逻辑与权利演变——以消费者评价权为例

消费者评价权也是近来随着网络消费兴起的一项新兴权利。消费者评价权最初根植于消费者监督权，最早由2009年修改的《消费者权益保护法》规定。但随着网络平台的兴起和网络购物的发展，消费者评价权也展现出完全不同的样貌。在最新出台的《电子商务法》和《网络交易监督管理办法》中，条文明确规定了电商平台应建立信用评价制度，平台经营者不得删除消费者的评价，不得虚构编造交易评价等。可以说，这些规定建构起了消费者评价权体系和基本内容。

评价权的构造和内涵并不复杂，其本身在线下也有相应的对照，只是线下评价尚未引起人们重视而已。如果用过去既存的旧权利理论来看消费者评价权，它无疑可以与消费者监督权、求偿权甚至言论自由相联系，但与线下既存权利不同的是，线上空间及网络消费平台使得评价权得以独立成为一项新兴权利。

消费者评价权依赖于线上平台而存在，其虽然与一般意义上的消费评价看似相同，但实际上在生成机制和运作逻辑等方面已经与传统的消费评价完全不同。传统所言的消费评价即消费者对商品好坏的评判，它与商品的口碑、声誉相关，并主要通过消费者口耳相传的方式逐渐积累形成。这种消费评价的生成机制更像社会规范，通过长期重复博弈积累而来，任何人都可以对商品进行评价，其结果难以受某个人或某一方主体的控制。线上空间的消费者评价权则依据法律和平台规则而生，只有在相应平台中确有购买商品行为的消费者才可以行使，没有消费也就没有评价权可言。并且，线上平台使得消费评价的评价期限和评价显示方法等原本不太重要的侧面变得尤为重要，并直接涉及评价的结果和商品的声誉。

并且，消费者评价权中存在一种消费者的评价利益，这种评价利益也使得消费者评价权独立为一种新兴权利。如果说线下消费评价与个人的言论自由更为相似的话，线上空间的消费者评价权则无疑与消费者利益切实相关。线上消费评价对商家的声誉等利益构成了更为直接的影响，这使得消费者可以通过消费评价对商家进行“制裁”。由此，消费者评价权可被视作消费者较为有效的救济手段，当其消费权益受侵害时可以通过评价权实现一定程度上的自我救济。可见，消费者评价权在线上已经带有较强的资本逻辑，当商家拿出“好评返现”等措施时，评价权实际上已变成消费利益的延伸，而不再是简单的消费评价。

因此，线上消费者评价权已经与线下的消费评价有显著差异，线上消费者评价权的出现已经改变了人们的信任模型，将一种原本依赖个体间信任、并难以受人为控制的行为转变为一种基于利益和资本逻辑、通过架构规制的权利。可以说，线上空间改变了“评价”这种我们日常生活中再熟悉不过的行为，并使之能够独立成为一项新兴权利。

五、新兴权利的理论重构

现有新兴权利理论通常试图寻找新兴权利的本质，并将新兴权利比照传统权利进行归类。以线上新兴权利为例，我们可以看到，新兴权利在生成模式、适用场景和运作逻辑等方面都与传统权利有很大不同。无论这些新兴权利的本质是否可归摄到某种权利理论上，它都得以彰显“新兴”。

(一)重思新兴权利的本质

新兴权利的“新兴”与既存权利的不同，实际指向的是对新兴权利和既存权利本质的不同理解。在既有的权利理论中，对于权利的本质问题存在利益论和意志论两种主流观点。权利利益论认为，权利保护的核心是个体的利益及社会的共同福祉，利益是权利的基础。权利意志论认为，权利保护的是个人意志的自由行使，而利益与权利的关系是经验性的，并不足以表明权利的本质。可以说，权利利益论是一种后果主义的考量，它更看重各种权利背后体现的利益与福祉，相对不那么看重权利的外观。而权利意志论则是一种道义论的考量，其保障需要国家法律来加以支撑，因此会审视权利是否符合国家法律体系并与道德有更为紧密的联系。

线上空间的新兴权利似乎更接近于权利利益论的主张，因为看上去线上新兴权利是基于网络平台的利益驱动而生，其实施也依赖平台的利益考量。但实际上，在网络空间中，由于平台交叉补贴的存在，同样的权利对于不同主体的利益是不同的，它可能保护了一部分人的利益而事实上侵害另一部分人的利益。并且，在线上网络空间中，权利关系变得更为复杂，一项权利往往涉及多重主体，权利的影响也可能通过网络空间放大。因此，以利益或者权利来定义权利本质的理论很难帮助我们理解线上空间的新兴权利。

权利束与完整权利是另一对有关新兴权利本质的分析，它常见于私法领域对财产权的分析。权利束理论主要盛行于英美法系，根植于权利相互性以及权利无法被充分界定的法经济学观点。在权利相互性思维下，明确界定一方权利将很可能意味着对另一方权利的侵害，因此重要的不是产权归属于哪一方，而是选择有效的权利界定方式以促进产权交易，达致最有效率的资源配置。在这个意义上，权利已不是传统意义上拥有完整结构和要件的权利了，而是一束产权权利束，当事人可以通过交易来确定非常细微的权利束之间的先后安排。由此，无法被清晰界定的产权也不再需要被充分界定，只需要尽可能得到“最好的界定”。

与之相对的是我们熟悉的权利理论，即源自传统自然主义的权利观，坚持权利需要完整要件和框架的理论，这种理论在没有发生“权利相互性”观念转向的大陆法系更为常见。在完整权利理论下，法律明确了权利的界限和先后顺序，权利的体系始于完整的权利概念，然后才切分出例如他物权等一系列权利。这种完整权利不同于一束权利的“线形权利群结构”，导致了不同法系对权利的不同处理，也使得新兴权利有不同的接纳度。

然而，即便是权利束理论或是完整权利理论，也无法完全揭示新兴权利的本质，因为即使是权利束，也需要给自身划定大致的范围和内核，它与完整权利只是一个强调“集合”，一个强调“边界”，但都没有摆脱传统的权利思维。

可以说，这些关于权利本质的理论，都是围绕“权利在保护什么”以及“如何界定权利”的问题展开，但无论是利益论/意志论，还是权利束/完整权利，都只描绘了权利的某一侧面。这种“谁更本质”的追问虽然强调了权利的某些重要面向，但无法展现权利得以发挥价值的全貌。如果采取一种因袭主义的进路，也即避免对权利本质和定义的追问，而是通过在社会关系中对权利进行理解，我们才或许能够对新兴权利有更为深刻的认识。

由此，笔者认为，新兴权利并不一定有一个完整的理论外壳，它可能是一项新兴的权利主张、一种待保护的新兴利益，也可能是过去休眠的一项权利、纷繁权利簇中的一束。但重要的是，这些新兴权利已逐渐脱离原本那种基于构成要件的框架和实施方式，也渐渐远离道德或习惯的束缚，以线上新兴权利为代表的这些新兴权利，其边界由线上空间划定，当我们进入权利运行空间的时候，很多可为和不可为的界限已经通过网络架构予以明确，这使得这些新兴权利即使没有传统的权利要件也得以成立。

(二)权利何以新兴

否定新兴权利的观点把理论重点放到了“权利”及其规范性上，实际上对权利的“新兴”没有足够的关注和理解。在笔者看来，新兴权利能够成立并有其价值，更在于其“新兴”的特点，当我们对新近出现的线上新兴权利与原本线下的新兴权利区分而视时，这种权利的“新兴”便能够彰显出来。

新兴权利的“新兴”首先体现在其与传统权利不同的适用空间，这种空间的转变使得新兴权利有完全不同的适用情境和运作背景。近年来出现在线上网络空间的权利与原本线下的权利有完全不同的适用土壤，这主要体现在它寄存于线上空间去中心化与再中心化的过程中，并高度依赖于平台的兴起和运行。当线上网络空间呈现去中心化的形态时，大量信息主体和线上用户将使信息不再局限于小范围群体之间，而是一个庞大的线上网络空间。并且，线上网络空间的信息将越来越难以被个人所控制，其传播和获取都超出了个人的可控范围。由此，线上的新兴权利是原本线下无法实现的权利，其“新兴”之处在于实现了在不同空间中的治理。

其次，权利的“新兴”也体现在线上网络空间新兴的权利有其自身的新适用范围。线上空间由于受到架构的规制，权利的实施可以较少个人因素的影响。在线上网络空间，行为的规制主要通过平台规则进行，其与平台的技术架构相结合，构成了平台的治理体系。这意味着，在线上大多数行为都由平台规定的用户使用方法和技术按钮规制，线上权利主张的裁量空间非常小。这种较少受到人为干预的规制模式，使得新兴权利的内容和范围在客观上都事先得到了确定。例如消费者反悔权在消费平台上，通过商家对商品适用反悔权的具体名目及适用标准等的展示与规定，以及对反悔权适用程序和适用理由等进行的程序设计和按钮选项设置，消费者反悔权得以有适用的方式和指引。这种线上空间的新兴权利适用，省去了困难的规则解释工作，使得权利的边界自一开始就得到了明晰。

这也意味着，新兴权利的边界可以由线上空间等非法律因素划定。传统线下权利无论是否新兴，其权利的边界主要由法律界定，新兴权利理论对于其概念的讨论也围绕法律是否确认展开。与传统权利不同，线上新兴权利的边界实际上透过技术架构得以划定，当权利主体进入线上空间时，其行为空间已经得到了确定。而这些权利的边界即使尚未被法律规定，也在现实中起到了规制作用。法律当然也可以将线上新兴权利予以吸纳和确定，只是在这个意义上，法律并不能为权利的边界提供最直接的指引，而在法律确定之前，新兴权利也可以得到证立。

此外，通过对新兴权利更细微的观察可以发现，新兴权利的“新兴”也不仅仅是权利的新建构或权利适用情境的新出现，新兴权利也可能是原本既存权利的重新适用。无论是消费者评价权还是消费者反悔权，原本可能都存在传统的旧权利雏形，并有较为完整的权利结构，但当线上空间建构完成后，这种旧有的权利雏形才得以真正地落实或蜕变成为一种可靠的权利。由此，新兴权利并不是必须新出现而原本一定不存在，也不是一旦形成就变旧了，而是可能由权利要件完整的旧权利演变而来，它可能激活既存的旧权利，使旧权利发挥线下不具有的规制效力；也可能完善原本旧权利不具备的权利要件，使旧权利有更强的可操作性。在这个意义上，新兴权利的悖论也在很大程度上被驳斥或消解了。

因此，回到新兴权利的理论争议，笔者认为，权利的“新兴”不仅在于形式上新权利外观或新适用情形的出现，更在于新兴权利已经完全改变了旧权利的生成模式、适用场景和逻辑，其权利边界的划定与权利规范性的来源也都与旧权利有很大不同。当我们对新兴权利进行线上/线下的区分时，可以清晰地看到，线上新兴权利根植于其所处的线上空间环境，并以其自身的规范逻辑，将线下难以主张的旧权利转变为可以适用的新权利，权利的“新兴”也得以在这个层面上被证立。

六、结语

对于新兴权利的研究，现有理论一直围绕着新兴权利可否被法律接纳的形式标准和是否应当确立新兴法律权利的实质标准展开，并展现出对新兴权利概念的解构和否定趋势。从本文关于司法对新兴权利的考察可以看出，新兴权利即使不被法律确立也可以在实质上受到保护，这否定了形式标准对新兴权利证立的必要性。对新兴权利的进一步区分以及对线上新兴权利的考察则表明，线上新兴权利高度依赖于线上空间与网络平台治理，并与网络空间的技术架构和中心化处理等特性紧密相连。因此，与线下权利相比，线上新兴权利的“新兴”在于其不同的适用空间、权利边界、运作逻辑等方面，区分线上新兴权利将有助于我们对新兴权利的本质及内涵的理解。

现有理论对新兴权利展现出否定的趋向，在笔者看来主要是因为分析法学对权利概念整全性的不断要求提高了新兴权利概念证立的门槛，这种对权利概念的抽象表达抽去了新兴权利的复杂性，使得本应区分的新兴权利被同一视之。现有关于新兴权利的研究基本都存在于教义法学的领域中，围绕新兴法律权利展开，这种讨论受到其自身理论框架的限定，更看重权利是否符合法律权利的“权利”要件，是一种“向内”的研究。然而，当现实生活不断生发出纷繁复杂的权利空间和权利形态时，我们或许更需要一种“向外”的研究，具体地去看待每一种新出现的权利，探究其“新兴”的理论背景和现实逻辑，呼唤新兴权利的社会科学研究。

① 参见四川省广汉市人民法院(2001)广汉民初字第832号民事判决书。

② 参见北京市丰台区人民法院(2007)丰民初字第08923号民事判决书。

③ 参见安徽省淮南市中级人民法院(2006)淮民一终字第411号民事判决书。

④ 参见北京市海淀区人民法院(2015)海民初字第17417号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第09558号民事判决书。

⑤ 此案中法官认定了Guidroz女士的丈夫有损失配偶性权利的赔偿(Loss of Consortium Award)。See Guidroz v. State ex rel. Department of Transp. & Dev., 648 So. 2d 1361*; 1994 La. App. LEXIS 3630**; 94 0253 (La.App.1 Cir. 2012);

⑥ See Bowers v. Liuzza, 769 So. 2d 88 *; 2000 La. App. LEXIS 1867**; 00-229(La.App.5 Cir.2007);

⑦ 参见《个人信息保护法》(2021)第47条。

⑧ 参见《消费者权益保护法》第15条。

⑨ 参见《电子商务法》第39条。

⑩ 参见《网络交易监督管理办法》第14条。