《民法典》时代我国代理商立法的制度构造

刘浩然，雷兴虎

市场经济体制下，为满足产品流通的现实需求，传统的商业贸易方式日渐式微，而新的商业营销模式层出不穷。作为新型营销模式的典型代表，代理商满足了商事代理实践对代理人的特殊要求，并被法律确认为一种特殊的商主体。从世界范围来看，通过建立一套完整的法律制度来确认代理商的特殊性，以充分发挥代理商活跃市场经济的功能，是诸多国家立法政策考量的重点。但就我国现行立法而言，在“民商合一”的私法体系下，无论是《民法典》中有关代理行为的立法，还是商事特别法层面明显带有公法管制色彩的特定类型的代理商立法，都难以体现代理商主体的特殊性。有鉴于此，本文以代理商的法律地位为逻辑前提，在检讨我国现行立法困境的基础上，回应现实需求，提出我国代理商法律制度的应然构造。

一、代理商的法律地位

代理商的法律地位决定了代理商法律制度的基本范畴，据此，对代理商法律地位的探讨应作为代理商立法构造的逻辑前提。

（一）代理商是独立的商事代理人

代理商作为商事交易中的辅助人，是商业贸易发展的产物。[1](p50-51)从产生原因来看，代理商从社会分工中脱颖而出是市场经济不断发展演进的结果。作为独立的商事经营者，代理商并未被纳入委托企业的组织框架之中，与委托企业内部工作人员存在明显区别。

第一，法律地位不同。代理商是独立的商事经营者，它有自己的商号、经营场所、商业账簿并经商业登记而成立。从各国（地区）代理商立法来看，开宗明义地指出代理商与企业内部工作人员的区别是各国（地区）代理商立法的通行做法。例如，《德国商法典》第84 条就通过强调代理商是“独立的营业人”从而将其与企业雇员相区别。详言之，代理商与委托企业同为组织体，它们之间是一种商业合作关系，在此关系中双方均保持一定的独立性。代理商的独立性强调其与委托企业之间并不存在身份上的隶属关系，可以自由安排自身的活动和工作时间。[2](p65-66)而企业雇员与受雇人之间则更多地体现为一种身份上的隶属关系，无须具备商人资格，他们根据劳动合同的约定在企业内部担任特定职务，其行为的自由性受到严格限制。

第二，报酬的给付依据不同。代理商与委托企业之间的关系同企业雇员与雇佣企业之间的关系类似，都具有事务处理契约的性质。[3](p94)循此，委托企业必须就他们所提供的劳务或进行的活动给付相应的对价。两者虽都享有佣金请求权，但委托企业支付代理商佣金与雇佣企业支付员工工资并非基于同一给付基础，也即委托企业对代理商之给付以结果给付为主，对企业雇员则以行为给付为主。详言之，就企业雇员的报酬而言，原则上依据劳务之付出为给付工资的前提，并不必然要求其劳务的付出有所成就。实践中，除依劳务之付出给付员工基本工资外，为激发员工的积极性与进取心，员工报酬往往还包括与完成的任务量及质量挂钩的各项奖金。与企业雇员不同，代理商并未纳入企业的组织框架之内，为实现自身利益的最大化，在双方所签订的委托协议中，代理商的佣金数额一般以其所完成的单个业务的价值为基础进行计算。基于此，代理商能够获取的佣金的数额很大程度上取决于委托企业所交付的业务的水平和规模。

（二）代理商是典型的商业中间人

在商事交易中，除代理商之外，还存在多种类型以中介商人身份出现，直接从事或者辅助从事商事经营活动的主体，例如经销商、居间商以及行纪商等。因代理商、加盟商以及经销商行为模式上的相似性，不少国家均在立法中明确，在适当的情形下，有关代理商的规则可类比适用于加盟商或者经销商。①在有些国家的法律制度中，有关代理商的规则可以适用于特许经营。这些国家包括奥地利、比利时、德国、芬兰、葡萄牙以及西班牙。在有些国家的法律制度中，有关代理商的规则可以适用于经销。这些国家包括奥地利、德国、芬兰、瑞典以及西班牙。参见克里斯蒂安·冯·巴尔，埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第四卷），于庆生等译，法律出版社2014 年版，第920页。作为以代理行为为营业之商主体，其与作为买卖中间人之经销商的区别显而易见，但就其他类型的商业中间人而言，代理商与他们之间的区别还需进一步研判。

首先，代理商与居间商的区别。居间商是无长期委托合同，而受托成为他人之间缔结商事交易合同的媒介人，并以此为营业的商人。[4](p322)作为从事居间营业的商人，居间商与代理商一样具有独立的法律地位，都能从事媒介商事交易之行为。此外，两者在报酬取得方式上都遵循所谓的“成功报酬主义”。②成功报酬主义针对的是居间商和代理商向委托人主张报酬必须以交易之促成为前提。参见其木提：《居间报酬请求权的法理依据》，载《法学》2018年第7期。但两者至少在以下方面存在区别：一是有无代理权不同。代理商作为商事代理人享有代理权；而居间商自使无代理权，其行为只能以自己名义作出，无法代理委托人为任何行为。二是辅助对象及期间不同。代理商的受托对象以商主体为限，代理商的代理行为通常指向不特定大量交易的成立，并且合同的期限被限定得较长。[4](p251)而居间商在受托对象上并没有限制，其与委托人之间的关系通常不具有长期性。三是报告义务的承担方式不同。代理商与居间商都为受托从事一定事务处理之人，依据诚实信用原则，对事务处理中的必要情况负有向委托人报告之义务。但对于居间商而言，其周旋于缔约双方之间，为促成交易，它对双方当事人均负报告义务。而代理商仅从委托企业处取得佣金，无权要求交易第三人给付任何经济利益，其仅对委托企业负有报告义务。

其次，代理商与行纪商的区别。行纪是以自己的名义，受他人有偿委托，为他人利益从事动产买卖或其他商业交易活动。行纪商是以行纪为营业的独立商主体。就行纪商与代理商之间的关系来看，两者都是为委托人利益而从事受托行为的独立商事营业人。两者的区别主要表现在以下几个方面：一是行为的法律效果不同，此乃两者的根本差别。代理商作为代理人，其以委托企业利益考量对外实施的法律行为的效力直接归属于委托企业。而行纪商，虽为委托人利益对外与交易相对人缔结交易，但其法律效果只能归属于行纪商自己。[5](p234)故，大陆法系通常将行纪商所为的行为称为间接代理行为。①此处所谓“间接代理”有别于我国语境下之“间接代理”，我国所谓“间接代理”现特指《民法典》第925条和第926条所确定的代理规则。上述条款原规定在《合同法》第402条和第403条，其中有关代理人的披露义务，委托人的介入权和交易第三人的选择权在传统大陆法系间接代理制度中都是不存在的。参见武亦文、潘重阳：《民法典编纂中代理制度的体系整合》，载《浙江社会科学》2016年第10期。二是辅助对象及期间不同。在辅助对象上，行纪商与居间商类似，既可以接受来自企业的委托，也可接受来自自然人的委托。此外，在辅助方式上，行纪商与居间商类似，他们与委托人之间的关系通常不具有长期性，多是针对具体的事项而接受一次性的委托。三是受托事项的范围不同。因一些交易本身存在特殊性，不宜采取代理行为，而应采取行纪行为。典型的如有价证券之买卖，买方或卖方并无发生直接法律关系之必要，故行纪商的行为方式已能够满足需要。

综合以上，基于代理商在商业交往中的普遍性、重要性以及其法律地位的特殊性，继现有的已经典型化的职务代理人和商业中间人之后，将代理商作为典型化的商主体从商业中间人行列中独立出来，无疑有利于扩展我国的商事主体类型、深化商事主体理论的研究水准。

二、我国代理商立法的现状

（一）我国代理商立法的基本格局

我国并无系统化代理商立法，梳理现行民商事立法，依据规范制定的逻辑结构，可适用于代理商的法律规范大体可划分为行为法规范体系和主体法规范体系。

1.行为法层面：民事基本法中的代理商立法

我国现行立法中并无“代理商”一词，代理商的法律适用首先需遵从民法中有关代理的规范。具体来说，可以适用的规范有《民法典》“总则编”中有关代理的法律规范以及“合同编”中有关委托合同的规定。

第一，代理商代理权及其行使行为的法律适用。《民法典》“总则编”作为《民法典》之开篇，以“提取公因式”的方式，将代理制度中具有一般性、普适性的规则纳入总则，并统一适用于民商事领域。就规则内容而言，“总则编”第7 章“代理”因在法律行为的规则框架下展开，重点围绕代理人与委托人之间的关系规范代理人的代理权及其行使行为。从法律规范出发，代理商的代理权来源及代理行为需要遵循以下规则：一是代理权取得上（第165 条），代理商与委托企业之间的代理属意定代理范畴，代理商的代理权来源于委托企业的授权行为；二是在代理权范围上（第171 条），为保护交易行为人的利益，代理商应严格依照与委托企业之间的授权行使代理权，超出授权行为之代理，对委托企业不发生效力；三是在代理权行使上（第162 条），代理商不仅不能实施双方代理和自己代理，还应严格遵守代理的“显名原则”，以委托企业之名义对外实施代理行为。

第二，代理商权利义务的法律适用。除“总则编”外，“合同编”中关于委托合同的规定亦可用于规范代理商与委托企业之间的合同关系。依据“合同编”第23 章“委托合同”的规定，代理商可作为一般受托人并适用有关委托合同的规定。在权利体系上，代理商作为有偿受托人的权利有以下几个方面：一是费用偿还请求权（第921 条），代理商在事务处理过程中所花费的必要费用，可以请求委托企业偿还并支付必要利益；二是报酬请求权（第928条），代理商在完成委托事务后，可向委托人请求支付约定之报酬；三是合同任意解除后请求损害赔偿的权利（第933 条），因为代理商是营利性主体，其与委托企业之间的委托合同属有偿委托之范畴，在委托企业行使任意解除权的情形下，代理商可以请求赔偿直接损失和合同履行后可以获得的利益。在义务体系上，代理商作为受托人需勤勉地完成受托之事务，具体包括遵从指示义务（第922 条）、不得随意转委托义务（第923 条）、报告义务（第924 条）、事务处理中取得财产的转交义务（第927 条）。

2.主体法层面：行政监管法中的代理商立法

我国“民商合一”的立法体例决定了《民法典》容纳商事规则的有限性。具体到代理领域，受民事法律行为理论的影响，我国代理制度立法也遵循“行为中心论”的立法模式，重点规范代理权来源及其行使规则。因此，代理商作为典型商主体的主体资格要件无法为《民法典》所容纳。这也直接决定了我国现行民商事立法中并无“代理商”一词的立法现状。但立法体系上的不融洽，并不能阻碍商事实践中代理商主体的蓬勃发展。目前，除了最为活跃的销售行业外，代理商还广泛存在于生产、货运、外贸、金融、保险等领域。伴随着社会分工的日益精细化，代理商不仅在产品推广上发挥着重要作用，还向着专业化的方向发展。这些特殊行业内专业化代理商的不断涌现，客观上为以主体法形式构建代理商立法提出了现实化需求。基于此，为更好地监管代理商的市场准入，管理商事代理活动，规范代理商准入门槛以及监管其经营行为的规范大量涌现。除了在商事特别法层面，《保险法》和《对外贸易法》分别为保险代理人和对外贸易代理商制定了市场准入和监管规范外，我国有关代理商行政型特别立法更是迎来了增量式发展的时代，主要涉及商品流通代理商①《商品代理配送制行业管理若干规定》（内贸行二字〔1998〕第28 号）；《商品流通一级代理商资格认证管理办法》（内贸行二字〔1998〕第32号）。、保险代理人②《中国银保监会办公厅关于发展独立个人保险代理人有关事项的通知》（银保监办发〔2020〕第118号）。、进口药品销售代理商③《进口药品国内销售代理商备案规定》（1999.08.20）。、商品房销售代理商④《房地产经纪管理办法》（2016.03.01）；《商品房销售管理办法》（中华人民共和国建设部令〔第88号〕）。、航空器运输销售代理商⑤《外国航空器运输企业在中国境内指定的销售代理直接进入和使用外国计算机订座系统许可管理暂行规定》（中华人民共和国交通运输部令2016年第22号）；《中国民用航空局关于国内航空旅客运输销售代理手续费有关问题的通知》（民航发〔2016〕6号）。、电信服务代理商⑥《电信服务规范》（中华人民共和国信息产业部令第36号）。等。

（二）我国代理商立法的现实困境

从我国代理商法律适用之现状来看，行为法层面具有私法一般法性质的《民法典》无法兼顾代理商作为典型商事代理人在法律适用上的特殊性；而主体法层面，围绕不同代理商展开的行政型立法也忽视了代理商作为私法主体的权利义务构造。

1.行为法规范体系：无法兼顾代理商在法律适用上的特殊性

代理商是典型的商事代理人，在代理权来源、行使以及权利义务体系构造上都有自己的特点，适用民事基本法中的内容可能会导致“水土不服”。

第一，代理商的代理权应来源于法律的明确授权。因作为代理基础关系的合同并不具有公开性，故意定代理中需要拟制一种独立的代理权授予行为并将其视为是对代理权进行公示的方式。[6](p56)在一般民事代理中，为确保交易之安全，交易相对人需要审查代理人所持有的授权委托书，并以此确认代理人的身份和权限。区别于民事代理中针对特定事项的一次性授权，代理商的授权表现为在相当长的一段时间内反复地为特定行为，若每次交易都需对代理人身份进行审查显然有违商事交易的效率原则。因此，代理商的代理权授予行为需具备更强的公示性。从域外法来看，各国商法都依据代理商是否能够代委托企业对外缔结交易将代理商的代理权类型化为缔约代理权与媒介代理权两种类型。缔约代理商的代理权应及于通常与缔结交易相关的一切法律行为，但对委托企业利益影响巨大甚至直接关系到委托企业经营成败的行为，只有委托企业向代理商特别授权时代理商方可为之；媒介代理商虽不具有以委托企业名义对外缔结交易的代理权，但为维护委托企业的利益，法律通常授权其可以拥有与缔结交易有关的某些特殊的代理权。商法直接规定代理商代理权范围的目的或功能就在于，通过法律直接授予代理权而使代理权从其基础关系中独立出来而直接为交易相对人所知悉。基于此，当代理商与第三人缔约时，第三人只需确认代理商的身份，就可知悉其代理权之应然范围，从而省去了在交易中进行复杂代理权限审查的程序。

第二，代理商在代理权行使方式上具有特殊规则。首先，以自己名义对外实施代理行为是代理商代理权行使之常态。对委托企业来说，采不公开本人身份的方式进行代理，避免了委托企业与第三人的直接接触，有利于保守委托人的商业秘密，从而使委托企业保持竞争优势。其次，代理商的双方代理和自我代理行为不会使委托企业受损。因委托企业利益目标的确定性以及委托企业产品定价的市场性，代理商自我交易的行为不仅不会损害委托企业的利益，还对提高交易效率和实现委托企业利益目标具有积极意义。最后，委托企业在特定情形下的沉默能够构成对代理商无权代理行为的追认。区别于民法上的沉默被视为是法律上的纯然无价值或者零价值的状态，在商事领域，沉默在特定情形下能够被赋予“同意”的含义。[7](p66-67)在商事代理实践中，代理商通常被视为是委托企业可信任之对象，当欠缺代理权的代理商以委托企业名义实施无权代理行为，且第三人不知道代理权欠缺时，如委托企业收到代理商或第三人有关成立交易和交易重要内容的通知后没有不迟延地向第三人拒绝该交易，为保护善意相对人的合理信赖，代理商的无权代理行为应视为已经被委托企业追认。

第三，代理商在权利体系上的特殊构造。在权利体系上，代理商法律适用的特殊性表现在以下方面：一是代理商通常不能请求费用偿还。因代理商是以营利为目的从事商事代理行为的商主体，故在事务处理过程中，代理商所支出的费用系其经营成本，可通过佣金予以抵消，不能要求委托企业返还。二是代理商的报酬请求权应尽可能地详细化。笼统地规定代理商享有报酬请求权无法兼顾商事交易中报酬给付情形的特殊性和复杂性。只有以立法形式对代理商能够主张佣金的情形类型化，并明确佣金结算的数额和时间，方能最大程度上避免委托企业利用自身优势压榨代理商。实践中，认定代理商成功销售的方式大多不仅要求代理商成功缔约，还额外将交易第三人履行合同作为给付代理商佣金的前提，①参见（2020）浙民终748 号民事判决书；（2019）最高法民申6154 号民事判决书；（2020）苏民申4409号民事判决书。只有极少数合同将合同缔结作为成功销售的认定标准。②参见（2020）最高法民申1731号民事裁定书。此外，在第三人履行合同的程度上，有的代理商合同将第三人履行完毕作为支付佣金的前提；③参见（2020）川民终601号民事判决书；（2020）浙民终748号民事判决书。有的要求第三人履行主要义务即可。④参见（2018）新2327民初2573号民事判决书；（2020）最高法民终204号民事判决书。三是任意解除规则适用于无固定期限的代理商合同显属不当。因为此种情形下如委托企业行使任意解除权，合同履行后可以获得的利益并无计算之依据。四是委托合同终止后，应基于代理商在委托关系存续期间对委托企业商誉上的贡献给予代理商必要补偿。原因在于，当委托企业因代理商的代理活动而使其销售市场广泛扩展时，基于对代理商服务的满意和继续搜寻交易对象的成本考量，这些客户很大程度上会继续选择与委托企业缔约，但若委托关系终止，代理商则无权请求委托企业支付相应佣金。[8](p50)基于此，应基于公平原则给予代理商必要补偿。

第四，代理商在义务体系上的特殊构造。代理商作为受托为委托企业媒介交易与缔结交易的商事代理人，无论是从确保委托企业在与代理商缔结交易时预期利益的实现，还是从应对代理商在事务处理过程中可能出现的新情况来看，不管事前是否有相关约定，代理商都应对委托企业负相当程度的法定义务。因此，应通过制定强制性条款，在充分考虑代理商与委托企业将来可能出现的典型纠纷的基础上，以立法的形式划定代理商应承担的义务范围，并明确违反义务之法律后果。这不仅能增加代理商与委托企业之间交易的确定性，减少双方在合同订立或履行过程中讨价还价的概率，降低磋商和监督的成本，还能为代理商的事务处理行为提供有效指引。就此而言，委托合同中针对一般受托人所设定之义务在规范代理商行为时存在以下缺失：一是代理商作为商事代理人，能轻易知悉委托企业在经营销售领域的秘密，为防止代理商滥用基于契约所得的委托企业的商业秘密，依据诚实信用原则，代理商负有保守该秘密的义务；二是代理商作为以营利为目的的商主体，存在的最大的道德危机就是利用自己的优势地位开展与委托企业有关的竞业。[9](p20)故，其行为受竞业禁止义务的限制。

2.主体法规范体系：忽视代理商作为私法主体的统一制度构建

从主体法层面规范代理商的立法可以划分为商事特别法和行政特别法两个层级，但两者均将代理商作为规制对象，并就不同类型的代理商分别予以规范，忽视了代理商作为私法主体的统一制度构建。

首先，行政型立法忽视了代理商作为私法主体的制度构建。我国相关行业的代理商立法虽为从主体法角度构建代理商制度提供了重要的立法思路，但从我国代理商立法中的主体主义规范模式来看，这些立法均在不同程度上体现出国家对于特殊领域代理商的监管要求。而代理商作为市场经济的重要参与者，行政监管型的代理商立法并非也不应成为代理商法律制度的全部。作为独立类型的商主体，代理商在代理权以及权利义务上的特殊诉求才是立法者真正应关注的问题。反观我国现行立法，一味将代理商作为行政监管的对象，对其准入和行为进行治理，忽视了代理商作为商事代理人参与市场交易活动的规则构建，无法激发代理商作为市场主体的积极性和创造力，最终会影响市场经济的健康有序发展。

其次，分散型立法在体系上不可避免地存在矛盾和冲突。代理商制度在商事领域的快速发展，使得相关行业纷纷出台了与之相对应的代理商立法，但分散的代理商立法的缺陷显而易见。一是易造成立法的重复。如《商品房销售管理办法》《房地产经纪管理办法》因分别由不同的机构出台，在市场准入、从业人员资质以及经营规则等方面存在不同程度的立法重复。二是相关立法之间的冲突与矛盾在所难免。如依据《保险法》和《保险经纪人监管规定》，经纪人和代理人两个概念是并列关系，经纪人只提供媒介交易的服务，而不直接与客户缔约。但《房地产经纪管理办法》中却将房地产经纪界定为：“房地产经纪机构和房地产经纪人员为促成房地产交易，向委托人提供房地产居间、代理等服务并收取佣金的行为。”此处，“经纪”又作为代理的上位概念出现。综上可知，以分散形式出现的相关行业的代理商立法缺乏内在的逻辑性和协调性，在不同程度上造成了立法资源的浪费。

三、我国代理商立法的完善路径

纵观世界各国，无论立法体例采“民商合一”还是“民商分立”，都不乏以主体法形式，围绕代理商法律适用的特殊性，制定系统化的代理商立法。因此，应立足于系统化代理商立法的理论价值和现实意义，在我国现行法体系下探讨代理商立法的完善路径。

（一）他山之石：代理商立法的域外考察

伴随着经济和贸易的发展，代理商在市场中的身影日益活跃，且在贸易往来中发挥着越来越重要的作用。为使代理商在权利上得到更好的保护，以立法形式将实践中形成的有关代理商的裁判规则进行确认显得尤为必要。自1897 年颁布的《德意志帝国商法典》（即所谓的“德国新商法典”）首次系统化地对代理商的法律适用作出规定并将代理商制度作为一节纳入商法典以来，瑞典、挪威、丹麦、奥地利等国家（地区）纷纷效仿，先后将代理商制度纳入各自成文法体系之中；除此之外，为促进并协调欧洲各国代理商立法，欧盟于1986 年出台了《协调各成员国代理商立法的指令》，①Council Directive of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the member states relating to self-employed commercial agents（86/653/EEC）客观上推进了欧盟成员国将代理商立法转化为国内法的进程（域外典型国家的代理商立法参见表1）。因此，无论是从代理商在现代经济中的重要作用以及国际立法潮流，还是从代理商在我国现阶段法律适用的困境而言，制定系统化代理商立法理应成为完善我国代理商法律适用的一种选择。

表1 域外典型国家的代理商立法

就形式与内容而言，各国代理商立法呈现出以下基本特征：一是代理商立法在形式上的不拘一格。从各国民商事立法所采用的立法体例来看，“《瑞士民法典》的民商合一模式，与法国德国民法典的民商分立的模式，都是历史的产物，并没有任何深刻的理论存于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争议”。[10](p111)与此一致，世界范围内代理商立法的体系定位也遵循上述逻辑。基于此，代理商制度的立法模式在选择上应以能契合现实需求以及满足本国法律体系化要求为基本思路。二是代理商立法在内容构造上趋于稳定。虽然各国代理商制度在具体规则设计上有所差异，但因代理商制度的内容结构相对稳定，通常包括代理商的代理权、履约义务、权利构造以及代理商合同终止的特殊方式，故构建系统化的代理商立法是代理商制度立法的最佳方式。

（二）立足实际：制定我国系统化代理商立法的必要性

制定我国系统化的代理商立法不仅能够提升我国代理理论的研究水平、充实商法的基础理论、为相关制度的研究提供论证依据，还能有效解决委托企业与代理商之间的纠纷，为商事代理行业的健康发展保驾护航。

1.我国系统化代理商立法的理论价值

“民商合一”的立法体例为商法学者深度参与《民法典》编纂并推动商法学基础理论的研究提供了一个良好的机遇。[11](p109)在我国代理商法律适用的现实困境下，构建系统化代理商立法的理论价值体现在以下几个方面。第一，能够丰富我国现有代理理论的内涵。我国民事代理立法系采行为主义立法模式，侧重于从一般适用角度对代理人的代理权来源及代理权行使进行规范，根本无法顾及代理商在代理权以及权利义务构造上的特殊性。首先，代理商作为典型的商事代理人，基于商事交易参与者对交易迅捷的追求和商法对交易安全的保障，经委托企业选任后，无须委托企业另行授予，其代理权可以直接依据法律规定产生，这无疑丰富了意定代理的内涵。其次，在商事交往过程中，当事人往往仅关注交易的达成，而不关心交易究竟与谁达成，故，与民事立法中有关代理的“显名原则”不同，代理商以不公开本人身份的方式实施代理行为并使行为之效果直接归属于委托企业是普遍现象。最后，传统代理立法侧重于对被代理人和交易第三人的权益保护，代理商制度中对作为代理人的代理商权益的保护性规定，有助于更新传统代理理念。第二，有利于完善商法基础理论研究。我国代理商立法的制定不仅有助于克服当前分散的行政型代理商立法所造成的立法杂乱、相互冲突与不协调的局面，还有助于商法理论研究的进一步提升。具言之，通过制定代理商立法，完善代理商法律适用，能从主体法层面完善我国商事代理法律制度，夯实商事代理制度存在的基础；①有学者指出，在我国私法体系中，职务代理已被纳入民事意定代理的范畴，并无强行纳入商事代理的必要。因此，商事代理宜限缩为代理商等以代理行为为业者所实施之代理。参见王琦：《民法典编纂背景下商事代理理论范畴之厘定》，载《法治研究》2019年第4期。与此同时，也能够为整个商法基础理论添砖加瓦，丰富和完善商法基础理论研究。第三，为加盟商、经销商的法律适用提供类推规则。作为产品流通领域的商事中间人，代理商、加盟商以及经销商三者在权利义务方面和合同终止方面都存在能够一般性适用的法律规范。[12](p918-966)现阶段，我国相关法律制度还不尽完善，制定代理商立法能够在一定程度上为加盟商、经销商纠纷的解决提供类推适用的依据。

2.我国系统化代理商立法的现实意义

制定我国代理商立法的现实意义体现在以下几个方面。第一，平衡代理商与委托企业之间的利益失衡。我国现行代理商立法立足于对代理商的监督和管理，忽视了代理商作为特殊商主体的权利保护。代理商作为长期受托为委托人缔结交易或媒介交易的商事辅助人，在与委托企业的交往中始终处于弱势地位。通过制定代理商立法，明确代理商能够取得佣金的情形，并确保代理商佣金补偿请求权的实现，有利于平衡代理商与委托企业之间的不对等关系，保障代理商利益的实现。第二，填补法律漏洞，提高司法裁判的科学性、稳定性。从现阶段立法来看，我国目前的代理立法并未对民事代理和商事代理作出区分，商事代理和民事代理分别承载着不同的法律价值和功能，在司法适用上有着不同的利益衡量标准。立足于商事代理中的典型代理人在法律适用上的特殊性，结合我国现有立法之不足，以立法形式对代理商制度的特殊内容进行确认，能够有效提高司法审判的科学性，贯彻公平原则。第三，促进商事代理实践持续健康发展。我国现有立法框架下，不仅代理商的行为未被有效规范，其利益也无法完全得到有效保障，这不仅会在某种程度上挫伤代理商参与商品流转的积极性，还有碍于商事代理实践的健康发展。通过制定代理商立法，不仅能提出规范代理商行为的具体方法，还构建了代理商的权益保障制度，从而有效促进商事代理行业的稳定健康发展。

四、我国代理商立法的体例选择与内容构造

“商业经济发展史表明，人类始终在寻找商事发展不同时期各个节点上的可行制度，以实现商业在阶段性发展中的可持续性”。[13](p4)面对代理商法律制度在我国的立法缺失，制定系统化的代理商立法是充分发挥代理商在现代经济中积极作用的必要条件。

（一）体例选择：“民商合一”背景下的体系融合

从比较法角度观之，各国代理商立法的模式主要可以归纳为三种：第一种，将代理商制度规定在商法典之中。例如，以德国和法国为代表的采“民商分立”立法体例的国家，多将代理商立法规定在其《商法典》之中。第二种，将代理商制度规定在债法之中。例如，以瑞士和意大利为代表的采“民商合一”立法体例的国家，多将代理商制度规定在债法之中。第三种，以单行法形式出台代理商立法。英国是典型的判例法国家，但基于代理商在商事交往中的重要性，为妥善保护代理商权益，除援引判例法外，其还颁布了一系列的单行立法。与这三种模式相对应，我国理论界也存在代理商立法模式上的三种理论假设：第一种，由于我国不具备制定《商法典》的现实情况，主张未来制定“商法通则”（或称“商事通则”）并将代理商制度纳入其中；②相关文献参见：王保树：“商事通则：超越民商合一与民商分立”，载《法学研究》2005 年第1 期；郑曙光、胡新建：“论我国代理商制度的立法构造”，载《宁波大学学报（人文科学版）》，2009 年第6 期；赵旭东：“民法典的编纂与商事立法”，载《中国法学》2016年第4期。第二种，在《民法典》“合同编”中规定代理商合同；③相关文献参见：刘一粟、宋连斌：“商事代理论纲”，载《法学评论》1996 年第5 期；曾大鹏：“民法典编纂中商事代理的制度构造”，载《法学》2017年第8期。第三种，以单行法的形式出台代理商立法。①相关文献参见：张楚：“论商事代理”，载《法律科学》（西北政法大学学报）1997年第4期；赵磊：“商事代理与民事代理之区分——兼谈我国商事代理制度的立法完善”，载《西南师范大学学报（人文社会科学版）》2006年第5期。就我国立法现状而言，制定单行代理商立法乃目前的最优选项，理由有三：

第一，纳入“商法通则”不符合立法现状。虽然我国现行民商事法律制度采取“民商合一”的立法体例，但与瑞士、意大利等典型的采“民商合一”立法体例的国家相比，显得“商法化不足”，为了整合并建立调整商事关系的一般性规则，以指导众多的单行商事法律，我国商法学界曾创造性地提出了制定“商法通则”（或称“商事通则”）的立法构想。[14](p32-41)“商法通则”作为统领现行商事立法的一般性法律，旨在填补我国商事法律规范的不足，协调和消除商事法律制度之间的矛盾和冲突。就此而言，将代理商法律制度纳入“商法通则”是较为理想的方案。迄今为止，我国商法学者共草拟并公开发表了三个“商法通则”的立法建议稿，均在内容上对代理商制度着墨颇多。②相关文献参见：《商事通则》调研组：《〈中华人民共和国商事通则〉建议稿》，载王保树主编《商事法论集》（第20 卷），法律出版社2012 年版，第1—11 页；苗延波：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008 年版，第249—260页；樊涛、王延川：《商事责任与追诉机制研究——以商法的独立性为考察基础》，法律出版社2008年版，第177—188页。但目前“商法通则”的制定在我国更多的是一种理论上的构想，虽商法学界呼吁多年，却始终未被纳入国家立法计划。与我国代理商立法困境解决的迫切性和现实性相比，寄希望于“商法通则”并非解决当下问题的最优路径。

第二，纳入《民法典》有违“合同编”的体系化。我国《民法典》采“民商合一”体例，“合同编”相比于此前的合同法，新增了诸多典型的商事合同，但代理商合同并未作为典型化的合同类型纳入其中。基于体系化的考量，在今后的修订过程中将代理商制度纳入《民法典》“合同编”也不具有可行性。首先，代理商立法主要基于代理商的商主体身份，并围绕主体的权利义务展开，这与《民法典》“合同编”的行为主义立法模式并不相符。其次，我国虽然采“民商合一”体例，但却有别于瑞士、意大利等国家的“民商合一”。具体表现在，瑞士和意大利将大部分商法上的内容，如商事登记、商号与商业账簿以及商主体的内部组织制度等内容分别规定在债法之中，这些制度与代理商制度存在内在关联，故将代理商制度纳入债法并不违和。但我国《民法典》“合同编”仅限于调整契约关系，与代理商制度相互依存的商主体、商行为、商业登记等制度无法为“合同编”所涵盖。

第三，制定单行法是目前的最优选择。我国属大陆法系国家，不仅重视立法的法典化，还讲求立法在内容上的体系化。就私法而言，《民法典》采取“民商实质合一，形式统分结合”的立法模式，作为基本法的《民法典》与众多商事单行法一道共同构筑起了我国的私法体系。[15](p34)在此背景下，以单行法的形式出台代理商立法是目前可以优先考虑的一条路径。首先，“法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联……发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一”。[16](p316)以单行法的形式出台代理商立法，能够补充和完善《民法典》之外我国商事代理领域的立法，符合现阶段我国“《民法典》+商事单行法”的私法体系构造。其次，代理商立法作为商事单行法能统领现行的以主体法形式存在的行政型代理商立法，避免出现功能不协调和立法语言不统一的现象，纠正现阶段分散代理商立法的凌乱状态，并促进科学、和谐、完整的代理商法律制度体系的建立。最后，我国并无代理商立法的传统，这不仅是一项新的立法尝试，代理商法律制度的灵活性和发展性也决定了其经常进行修改完善的必要性，因此，只有单行法的形式才能最好地满足代理商立法的上述需求。

综合以上，以单行法的形式出台我国的代理商立法是目前的最优选择。在体系构造上，单行代理商立法可与现行法构成一个完整的法律适用体系：第一层级是作为私法基本法的《民法典》，其中的一般性规定对于代理商具有普遍适用性；第二层级是作为商事特别法，针对代理商的特殊性，围绕代理商的代理权、权利及义务展开的立法；第三层级是为实施代理商法而制定的包括行政法规、司法解释和地方性法规在内的配套法规。

（二）内容构造：围绕代理商的特殊性展开

就立法内容而言，我国代理商立法的制定应在民事代理立法之外突出商事领域这一典型代理人的特殊性，这不仅是完善我国商事立法的需要，也是我国制定代理商立法的意义所在。基于此，我国代理商立法作为以代理商为规范对象的系统化立法，应主要从三个方面展开。

第一，明确代理商在代理权来源及行使上的特殊性。作为典型的商事代理人，代理商在代理权产生方式和代理权行使规则上都具有特殊性。首先，代理商是商事代理人，它的代理权虽来自独立于基础关系的代理权授予行为，但与民事代理中的意定代理权不同，其代理权并不来源于委托人授权，而是来源于法律的直接规定。详言之，为确保商事代理的安全与便捷，商法通常直接明确代理商的代理权，并将其类型化为缔约代理权和媒介代理权两种类型。其次，代理商在代理权行使上的特殊规则可以从代理权的行使方式、自我行为的法律效力与无权代理的法律后果三个方面进行解构。在代理权行使方式上，只要产品或服务满足交易相对方的需求，代理商背后的被代理人是谁并非交易相对方关注的重点，此外，代理商与委托企业对最优交易条件的追求也为非显名代理的存在提供了现实基础。面对非显名代理规则在我国的缺失，我国代理商立法中应明确代理商实施的非显名代理能使其行为的法律效果直接归属于委托企业。在自我交易行为的效力上，因委托企业营利目标的确定性和产品定价的市场性，代理商的自我交易行为不仅不会使委托企业利益受损，还有助于委托企业经营目标的快速实现。故，区别于民事代理立法中对代理人自我交易行为的规制理念，代理商的自我行为原则上有效。在代理商无权代理的法律后果上，作为理性经济人，知晓代理商实施无权代理行为的委托企业应及时向交易相对人提出异议，一旦委托企业在收到交易第三人或代理商关于交易内容的通知后未及时提出异议，而是保持沉默，就会引发权利表见责任，从而构成对代理商无权代理行为的表见追认。

第二，完善代理商义务体系的构建。代理商作为受托人，其义务体系可适用《民法典》“合同编”中有关委托合同的规定，但作为商事代理人，其义务设置上具有特殊性。首先，出于保护委托企业商业秘密的目的，代理商不仅需要在契约履行过程中承担保密义务，只要代理商在接洽过程中获悉了委托企业的经营信息或者产品所涉商业秘密，即使契约被认定为无效、被撤销或者履行完毕后，代理商也需要承担保密义务。循此，代理商保密义务的类型可以划分为三类：先合同保密义务；合同履行中的保密义务；后合同保密义务。其次，就代理商的竞业禁止义务而言，不应一般性地肯定代理商的竞业禁止义务，而应以必要性和相当性为原则在个案中予以考量。[4](p259)考量的标准可以类型化为以下三种：一是从代理商受委托从事的经营行为的性质进行衡量。委托企业的行为受代理商的有关行为影响越小，并且所施加的义务对代理商来说越严厉，就应该越趋向于否认这种禁止，以至于在有些环境下甚至可以允许一些适当的竞争行为的存在。[4]（p259）二是从代理商所能获取的佣金的数量进行衡量。代理商能从委托企业处获取的佣金越高，就理应对委托企业承担更为严格的责任，适用竞业禁止义务的可能性就越大。三是从代理商从事的行为的种类进行衡量。若代理商仅受托为委托企业进行媒介交易的行为，而无缔约权，委托企业一旦拒绝媒介结果，代理商即无法获取报酬，为确保自身收入来源，代理商从事其他营业活动的需求也越高，代理商的竞业行为也越有可能得到认可。[3]（p98）

第三，注重对代理商特殊权利的保护。代理商与委托企业之间委托关系的长期性决定了对其进行偏向性保护的必要性。首先，在代理商合同存续期间，为避免委托企业借助自身优势地位将过多义务强加给代理商，应确保代理商佣金的获取。①司法实践中，因委托企业违约，导致其与代理商之间的佣金纠纷频发，参见江苏省盐城市中级人民法院（2022）苏09民终2059号民事判决书；广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终10656号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2022）沪01民终6533号民事判决书。具言之，应以立法形式对代理商能够主张佣金的具体情形予以类型化。与此同时，为确保上述佣金及时足额支付，还应明确佣金结算的时间和程序。此外，在佣金请求权的救济上，为最大程度确保代理商权益，应合理扩张留置权的行使范围。在商事留置权的基础上进一步放宽对牵连关系的要求，既不要求该留置权为债务人的所有物，也不要求占有是基于债务人间的商行为而取得。其次，在代理商合同终止时，为避免代理商利益因合同终止而受损，应从程序上限制无固定期限的代理商合同的解除。具言之，代理商合同的解除应以一定时间的预告期作为前提，以便代理商能够早做打算，将合同终止对其造成的损失降低到最小。最后，在代理商合同终止后，基于商事领域的交易惯性以及代理商在长期合作关系中对委托企业商誉上所做的贡献，在合同终止后相当长的一段时间内，委托企业仍能够从代理商先前的努力中获得实质利益，而此时委托合同已经终止，代理商丧失了请求委托企业支付佣金的权利，基于此，为妥善保护代理商的佣金利益，应肯认代理商的佣金补偿请求权。作为一种特殊的商事权利，代理商佣金补偿请求权的适用应包括：委托关系因非可归责于代理商之事由终止、代理商以委托企业名义对外为代理行为、委托企业在合同存续期间基于代理商的努力成功缔约。[17](p167-169)在补偿金的计算上，应以委托人获取的实质利益为计算的基础因素，并结合公平原则，针对具体情况作出调整。

结语

纵观世界各国立法，无论立法体例上采“民商合一”还是“民商分立”，抑或是采判例法的国家，都普遍以系统化代理商立法的形式将代理商制度纳入国内法之中。长期以来，因缺乏《商法典》，我国商主体法律制度发展进程缓慢，制定系统化的代理商立法应成为我国建设完善商事主体法律制度的必要条件。在立法构造上，我国应后发先至，积极汲取比较法上的经验和共识，结合我国民商事立法的具体情况确定思路、配置规范，方可制定出体系融合、功能健全的代理商立法。