版权输出场景下我国创作者公平报酬权的意涵与证成

程宇明

(聊城大学,山东 聊城 252000)

《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》对文化产业发展提出了“开拓海外文化市场,鼓励优秀传统文化产品和影视剧、游戏等数字文化产品走出去”的要求。我国文化产业目前处于以市场化运作方式和文化贸易途径输出的现状,以网络文学为例,中国作家协会发布的《中国网络文学国际传播发展报告》显示,截至2021 年,中国网络文学共向海外输出网文作品10000 余部。其中,实体书授权超4000部,上线翻译作品3000 余部。网站订阅和阅读APP 用户1 亿多,覆盖世界大部分国家和地区,国际传播成效显著。版权输出领域主要涉及在线出版、IP 改编、在线翻译、海外本土化、海外平台投资五种传播方式,而自海外出版后,版权的相关信息就逐渐脱离了创作者的掌控,版权输出价格无论如何飞涨,作者在海外却难以获得他国作者同等公平合理的报酬或权利主张。相对于部分国家已经赋予创作者在作品后续传播流程中的公平报酬权,我国创作者尚无主张公平报酬权的立法支持。

一、“数字经济”全球化时代的版权输出场景考察

2011 年之前全球经济的高速发展,使人们从传统的生存物质消费理念转向满足精神需求和多元提升的新型消费理念,这直接推动了文化产业的发展,加之接收终端的更新、渗透和下沉,互联网企业在发展中对目标客户的横向兴趣和纵向价值挖掘,可以说,数字文化产业是建立在公众需求和技术更迭之上的必然产物。根据中国信息通信研究院于2021 年8 月2 日发布《全球数字经济白皮书》中的数据显示,2020 年,47 个国家数字经济增加值的规模已达32.6 万亿美元,同比名义增长3%[1]。目前,整个数字文化产业的发展趋于全球化的互利共生和模块细分,更与其他产业加速融合,双向助推产业规范化运营和发展。

(一)“走出去”战略背景下版权输出的顶层关注

党的十八大以来,习近平总书记多次强调指出,“提高国家文化软实力,关系‘两个一百年’奋斗目标和中华民族伟大复兴中国梦的实现”。在数字经济的大背景之下,我国文化贸易中的版权输出,承载着传承民族文化、汇集经济发展动力、塑造国际交往形象的重要使命,是展现国家文化软实力的重要途径之一。《知识产权强国建设纲要(2021—2035 年)》对知识产权市场提出了“建设激励创新发展的知识产权市场运行机制,建立规范有序、充满活力的市场化运营机制”要求。其中,“激励创新发展”应理解为知识产权市场运行的战略指引。在以大数据、区块链技术和人工智能等为技术背景的全球化数字文化产业中,公平报酬权的实现将激励更多创作者进入国际版权市场,以创新力的产出实现版权变现,进而提升我国在国际版权贸易的话语权。此外,《知识产权强国建设纲要(2021—2035 年)》还明确提出了“完善知识产权权益分配机制,健全以增加知识价值为导向的分配制度”,可以理解为对创作者公平报酬实现的政策性支持,并对裁判规则、监管平台、市场评估、融资模式在数字经济背景下提出了新的要求。

(二)“数字经济”背景下的版权市场交易“失真”与价值“鸿沟”

移动支付的普及对数字文化产业的盈利扩张产生了深远影响,在此之前,数字文化产业多依赖广告收入变现,而移动支付为平台向用户收费提供了最为便捷的渠道,催生了“付费经济”,使数字文化的变现实现了“广告+用户付费”的双轮驱动。IP 变现作为其中的核心生态链接枢纽,聚集大批客户,横跨产业各个子类别,如文学、动漫原创作品,位于产业链上游;以此为基础再次创作的电影、电视剧、动画和音乐在传播中游具有更为广泛的关注度和覆盖度,使客户数量倍增;而由此衍生出的游戏、商演等更是作为产业链下游的最后变现渠道。与此同时,平台之间的数据捕捉、共享和比对统计,更使得商家通过算法精准把握用户需求,进行标签细分和推送营销,大大提升营销收益。可以看出,数字文化产业的运行,从上游孵化,到下游变现,再到算法推送的持续助力,早已与传统文娱产业变现大相径庭,实现了几何倍数的盈利增值与释放。然而,与以上情势相对应的是,“数字经济”的经营模式割裂了创作者和用户(消费者)之间的传统联系,创作者的报酬不再简单以零售汇总作为计算依据,而成为著作权使用者(出版商、制片人、传媒公司等)对市场专业研判和预估后确定的数额或比例。在业余、专业和知名创作者蜂拥齐聚数字文娱产业的当下,由用户主动选择的动态回路因算法引致了预期市场的不稳定、价格信号失灵和信息采集碎片化,作为创作者并不能精准掌握自己作品的真实盈利情况,加之大部分创作者议价能力的弱势地位,著作权创作者与使用者之间已然存在利益分配的严重失衡[2]。早在2017 年,国际唱片业协会就指出了这一世界范围的价值“鸿沟”,认为创作者应该得到更多的报酬,现有的利益分配格局削弱了其创造力,而立法者需要打破现有版权法赋予商业使用者的垄断地位,公平地分配由作品衍生出的一切利益[3]。

(三)创作者公平报酬权的国际与国内立法考察

2019 年3 月26 日,欧盟正式通过了《数字化单一市场版权指令》,在其中引入了创作者(作者和表演者)的公平报酬制度,共包含六个条款,分别为公平报酬基本原则、透明度义务、合同调整机制、替代性争议解决程序、合同解除权和不得排除条款。以上机制的创设,使创作者在已生效的版权转让和许可合同反映出利益分配失衡时,有权申请调整或解除合同[4]。然而,公平报酬制度并非以上指令所独创,德国、法国、荷兰等欧洲多个国家及美国、加拿大等国家在此之前早以立法或判例的形式赋予了创作者的公平报酬权,创作者或其继承人在版权转让或许可合同生效后可以调整、解除或其他救济方式实现自己涉及作品的公平补偿。相对于国外立法,我国对创作者公平报酬制度的立法尚属空白,自2012 年《著作权法》启动第三次修订以来,公平报酬权利中的追续权曾经多次进入过修正草案和送审稿,但因为争议甚多、并无定论,立法者出于审慎考量,最终没有使之成为2021 年新施行的《著作权法》中的正式条款。

二、我国创作者公平报酬权的应有意涵

对于公平报酬权的概念、主体与客体,综合国内外现有研究和司法实践,可以发现相当理论争壑和实证差异,国外立法先后在各个条文中确定了保障创作者公平报酬分配的不同条款,而对于权利主体,各国学者理解些许不同,如表演者是否可以成为创作者等同享有公平报酬权? 另在数字经济与文化产业高度融合的当下,非典型作品在线上的不断涌现亦为作品的认定路径提出了新的难题。

(一)概念的厘定:以国外立法为参考

德国立法者在2002 年《德国版权法(修正案)》中提出了创作者具有获得公平报酬的法定权利,旨在“为了调整法律安排,使创作者和经营者之间的利益得到全面的平衡”,如果合同中没有确定报酬的数额,法律明确规定,创作人有权就其权利的转让获得公平的报酬。如果当事人在著作权合同中已经规定了一定数额的报酬,但法院认为合同中的条款违反了公平报酬标准的,创作人可以要求使用人修改合同,以确保自己获得公平的报酬。而2019 年颁布的《欧盟数字化单一版权指令》亦引入这样一种合同调整机制——当最初同意的报酬与“随后因利用作品或表演而产生的所有相关收入相比,不成比例的低”时,作者和表演者有权为利用其权利要求额外、适当和公平的报酬。1976 年,美国立法者意识到需要为作者提供避免不公平估值的保障,在《版权法》中引入了终止条款,一定程度上破解了作者缺乏议价能力和预见其作品未来价值的困难,授予作者或其法定继承人在某些情况下终止版权转让的权利,并随后有效地收回其权利[5]。与上述权利回归相似又有所不同的是,《欧盟数字化单一市场版权指令》中规定了撤回权的规则——转让作品或排他性许可后,版权合同的受让人有义务充分利用作者所转让的权利,如作品未充分被利用,创作者(作者和表演者)有权整体或部分撤销转让或许可。

通过对以上国外立法的回溯和考察,可以发现在创作者与经营者(中间商)磋商能力明显差异和初始合同不公的前提下,各国立法对于创作者在版权许可或转让后的利益是否得以公平分配的关注,为了实现利益分配的实质公平和保障创作者的合理后续利益获得,各国立法分别从合同调整机制、充分利用和权利回收等角度对创作者的公平报酬权予以了直接或间接的释明和厘定。以此为参考,可将公平报酬权的概念总结为:在创造者与使用者的缔约地位失衡,创作者处于弱势地位的情景下,通过合同签订后的后续调整、权利回收等机制赋予创作者突破初始合同限制的权利,对其作品可以获得后续公平合理报酬或使作品得以充分的商业利用,以促进创作者的创新激励和版权市场的良好运行。

(二)权利主体的商榷:表演者是否属于创作者

表演者能否成为创作者早有争论,反对者认为表演者并没有参与创作,仅仅依靠作品“呼吸和生存”,进行既有作品的思想和感情表达;而支持者则认为,表演者在表演作品的过程中同时参与了创作,与一般意义上的作者相比,并不缺乏“创造性”。大陆法系传统理论和早期立法认为表演者并不是创作,并不具备独创性,没有表达自身的思想和感情,因而其权利无法与作者等同视之。而英国早在1988 年,就以版权确定:表演者对作品进行演绎,触发了观众的感知,即属于创作过程,因此应与作者获得同等的保护[6]。从表演者权利的价值基础出发,剧本、乐谱等作品与普通受众之间的壁垒和隔阂不可回避,表演者在展示作品美感和获得受众共鸣具有不可替代的价值。从洛克劳动理论出发,表演者对作品的演绎并非简单“复刻”,而是有创造性的“脑力和体力劳动”,最终使作品发生转化,使受众获得来源于视觉和听觉的感受。尽管著作权——邻接权等级中表演者权利存在式微现状,但可以回顾1996 年的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)为表演者权所提供的全方位地接近作者权利的保护,援引2020 年4 月28 日生效的《视听表演北京条约》中所明确的表演者“二次获酬权”,应总结表演者在作品呈现与大众传播中的不可替代价值,应纳入创作者范畴并享有公平报酬权。

(三)权利客体的存疑:数字非典型作品的归入

在数字文化产业的背景之下,除文学、视频、游戏等典型作品可顺畅归入作品类型之外,由于数字技术的不断升级和公众精神需求的不断扩张带来的非典型作品如赛事直播、游戏画面等更值得探讨和关注,现行《著作权法》八大法定类型难以涵盖和接收不断涌现的数字非典型作品,甚至在数字市场泥沙俱下的状况下,如果盲目将所有数字生成产物归入“作品”范畴,将偏离真正意义上的“创造性”,趋向“去情境化”,造成大量的数字垃圾充斥文化市场[7]。故应保证作品认定逻辑上的周延,若将非典型作品纳入作品“子项”中,不应首先盲目整体归入或拆分后归入,而应以构成要件进行考察和检验,综合判断以上“作品”是否置于“文学、艺术和科学领域”的范畴,是否具有“独创性”要件并以“一定形式表现”;对于符合以上要件的“作品”以权利实现可能作为参考,首要选择归入八大法定类型,无法归入的,置于兜底条款——符合作品特征的其他智力成果;而在司法实践中,审判者应综合构成要件、版权激励、利益分配和适用后果等进行审慎考量,判定以上“作品”应否属于法定条款项下作品。

三、我国创作者公平报酬权的理论证成与实现可行

足够且适当的创造性劳动激励,不仅是大陆法的版权保护传统,也是英美法版权保护的基石所在。当前世界各国版权制度的设立与发展,旨在激励创作者投入更多时间和精力来创作作品,获得由创造性劳动带来的版权,并取得独立于中间人的收入来源以增强作者的话语权。公平报酬权的产生与发展,源于不同的理论体系和立法架构,又在保护创作者利益与激励创作者上趋于一致,鉴于理论上的回溯与新证、既有国际立法环境和当下数字技术支撑,有充分的理由探索公平报酬权的未来入法,以确保为作者带来合理的可观收入,进而为我国整个文化产业带来足够的回馈激励,更快融入国际版权贸易的公平分配格局。

(一)二元理论证成:传统理论与现代经济学理论

1.传统理论:自然法与功利主义

大陆法系援引了自然法的概念来解释为什么作者享有专有权,并有权为其创造性工作获得公平奖励,这种权利明确地植根于自然法理论,并往往赋予作品一种“神圣”的氛围,作者占据了中心舞台,其独特的自我表达形式在作品的创作过程中构成了重心。可以假设一种纽带将作者与作品结合在一起并推论,该作品是作者人格的物化,作者仅通过创造性劳动就在其作品中获得了财产权,立法者应确保作者有机会从其自我表达的使用中获益。而普通法上对版权的处理方法更倾向于功利主义的考虑,英美版权制度将版权设定为一种功利主义的概念,援引市场规则,将版权保护视为对于刺激社会发展有价值的一种工具,反映对经济激励动力的依赖,将金钱奖励的承诺提供给作者,本质是作为一个诱饵来提升他们的智力生产力,在此语境下,版权被视为一个“引擎”。如《安妮法令》(1709)为英国和美国的版权法奠定了基础,追求的目标是为作者提供一种创作的激励,其序言中阐明,该法案旨在“鼓励作者创作和写有用的书”,显然是建立在功利主义的理论之上[8]。

以上关于版权法的这两种理论并非为两种不相容的独立理论,事实上,确保作者的创造性作品获得公平报酬本就是一个共同关注的问题,这两种版权传统理论已在各自的发展中形成了一套包含共同基本思想的混合概念。英美版权传统的功利主义理论是建立在约翰·洛克思想盛行的知识环境中的,而在欧洲大陆版权制度的发展历史上,也可以观察到自然法理论和功利主义理论的混合倾向,“功利主义的目标隐藏在自然法的言辞背后”[9]。普通法国家加入《伯尔尼公约》也表明,这些国家偏离其功利主义基础的倾向,英国是1887 年最早加入该公约的国家之一,印度、澳大利亚和美国亦先后加入该条约。根据其序言,《伯尔尼公约》的核心目标不是为了提高社会的利益,而是“以尽可能有效和统一的方式保护作者的权利”,贴合以作者为中心的自然法的概念。

2.现代经济学证成:从公平报酬到最优分配

作品效益分配平衡的理想公式应为:公平效益=实际要素投入×传播数量,在多种主体和多种传播方式的前提下,主体如不能按照实际要素投入参与效益分配,将产生利益失衡。以主体的要素投入进行划分,可划分为创作要素和资本要素,其中创作要素是作品价值的核心和基础,具有稀缺性并且不可替代,更应与资本要素相剥离以计算实际要素投入,因此,持创作要素的创作者应以其重要贡献得到效益的公平分配[10];其次,从成本—效益的角度出发,公平报酬制度并不会引致过度成本,集体管理组织在法律赋权的前提下介入谈判,其专业性和集中性将使双方博弈中产生的边际成本趋近为零,而对于商业经营者来说,公平报酬条款的介入,会使其适当加大前期市场调研成本和调整预算以对冲后期风险,并不会影响数字经济背景下作品传播带来的效益几何式倍增现状;最后,对于帕累托最优模型是否能够实现,利益分配的失衡不只存在于创作者和经营者之间的纵向分配,更存在于创作者之间的横向分配,在公平报酬条款适用后,利益分配会明显滑向具有“超级明星”效应的创作者,而有可能使普通创作者处于不利分配情势。由此,对于补偿金的计算,可按增值额的一定比例,采用不同阶段递减规则,如“边际递减累进税率”,平衡各方利益,避免“天价”作品的价格倒挂,实现利益分配的帕累托改进——最优进路,即从一种分配状态到另一种分配状态,在没有使任何人境况变坏的前提下,不再可能再使某些人的境况变好。

(二)实现可行:现有技术手段优化与立法启示

1.现有技术手段优化:外部干预与法律调整下的区块链技术应用

区块链技术在全球音乐资源传播的一些应用已被证明其具有相当前景,比如快速更迭的音乐版权网络信息数据库和新的文件格式,无争议的版权使用费记载,保持透明度和重新评估版权价值的方法等。区块链技术以分布式节点、共识机制、时间戳和哈希值等核心技术手段在版权管理领域带来了标准化的网络效应,更可以降低与识别过程相关联的交易成本,并具备去中心化、不可篡改性和可追溯性等技术特性[11]。从目前可应用的技术手段来看,区块链对于公平报酬权实现具有不可忽略的优势作用:创作者对于作品数字化流转的信息控制和自行估值扭转了其在“讨价还价”中的弱势地位,消解了创作者与使用者之间谈判地位的差异或悬殊;透明公开并不可篡改的多节点记载在数字化治理框架下使创作者、使用者和集体管理组织均一致达成信任机制;创作者贡献的链上记载结合数字化货币依托智能合约的自动分账可即时实现盈利的公平分配;从传统“一揽子授权”到智能合约下可实现不同作品的授权细分可实现作品授权多样化和利用价值最大化;区块链信息的自动抓取和可追溯性可实现公平报酬司法救济中数字证据的存证优势和证明力。

尽管如此,区块链技术应用与作品使用真实情景的偏离不可回避,“孤儿作品”、作品盗用和“独创性”判断困难等状况说明区块链技术无法解决创作者身份的链下真实认证;而智能合约因遵循程序逻辑操控而具有僵化性,与普通民事合同在履行、修改和免责的差异导致其并不能完全映射普通民事合同;作品认定和估值的不确定性使区块链技术下的公平报酬维护欠缺统一标准;而数字化货币(NFT)的学术争议、政策干预和风险评估使其法律属性和运行规则有待认证[12]。对于以上问题,应以区块链研发主体为主导,可联合学术机构、媒体平台和第三方评估企业等机构对于身份校验、作品估值和合理使用等标准,以技术手段予以拟定并实现跨链操作;以行政机关为主导,在职能范围内实现链上与链下监管并行且覆盖链上进程,引入多机构共同架构生态监管体系;以司法机关为主导,与多部门形成决策与共识,探索构建线上争议解决机制和联盟体系,并对链上证据证明力予以充分认定;更应以法律的介入和调整对智能合约的僵化予以破解,对智能合约的要约和承诺方式、意思表示一致、主体行为能力和撤销事由以传统合同理论、行业惯例和理性第三人标准作出合理解释,参考公平报酬的实现情景,对智能合约履行和救济中的有效抗辩、自助行为、违约处理予以合法干预,以修改机制事先嵌入合约,助益于报酬分配在区块链技术下合理调整的实现;对于上述数字化货币(NFT)作为交易客体应与《关于防范代币发行融资风险的公告》中所述的“非法公开融资”交易行为相分离,认定其为承载作品价值的财产性权利,以当事人权利初始状态、合意达成和注意义务为前提,对于(NFT)的合法限制、善意取得、不当得利和无权处分等流转规则进行特殊的考量、界定和延伸。

2.立法启示:既有法律环境与初步设想

在顶层设计的特别关怀下,从《民法典》对网络数据和虚拟财产的保护,到新修订《著作权法》对著作权集体管理组织的功能升级和权利扩张,再到《文化产业促进法》的酝酿、拟定和即将出台,足以推证出我国立法者对于文化事业中的核心角色——创作者的关注、激励和保障,以此力证我国既有的法律体系可以为创作者赋予公平报酬权提供稳固基底和有力支撑。同时,以欧盟《数字化单一市场版权指令》和各国有关公平报酬的立法经验作为镜鉴,引申国际条约中的互惠原则,为使我国创作者在作品输出的背景公平合理分享海外收益,以产生个人激励反馈和社会远景效益,可初步对我国未来立法中的公平报酬权提出如下设想。

对于权利行使标准,应以集体管理组织的权能为主导,可在行业内设定最低增值额作为请求标准;本着对于著作权涉及的公共利益不能罔顾的原则,对于创作者自愿将作品赠与公共机构,使之成为公共资源,应认定为公平报酬权不可放弃和转让的例外,不可再主张公平报酬权,此为对其的限制;应将公平报酬权期限和现有著作权财产权保护期限进行对接,以保证著作权权利保护体系的一致性;对于责任承担,首先以创作者以外的商业使用者为当然主体,对于涉及多个转让和许可环节的不同商业使用者,以合同约定为假设,适用民法理论中连带责任的外部承担和内部追偿;另应对适用范围进行考量,因私人空间的著作权流转不足以造成明显的利益失衡而将其排除,将适用扩展并确定为公共空间,如“公开转售”。最后为消解强制性干预带来的副作用,应在不同环节适当引入“软干预”,即探索行业自律性规范和交易习惯等在公平报酬权实现的作用路径。

四、结语

我国文化产业的输出,基本面即在于国家对文化事业的保障、扶持和助推,而文化事业是国家、民族和人民的凝聚所在和精神依归,保障人民群众的文化权益和满足人民群众的精神需求,让广大人民群众共享内涵丰富、范围广袤和质量上乘的文学艺术等作品,是国家推动文化事业发展的宗旨和目标。文化事业,实为文化成果的聚集和传播,更离不开对文化权利的保障,创作者就其作品享有物质利益为文化权利应有之义,而这种应然权利,只有通过公平地保障和分配方能成为实然权利。公平报酬权的赋予,将使以上转化成为可能,更能为国家强化知识产权政策保障提供先进的解释路径和范式指引。2020 年11 月,最高人民法院发布了《关于加强著作权和著作权有关权利保护的意见》,首次提出了“激励创作”应作为文化权利的现实保障机制。为保护著作权权利主体就其文化成果享有公平权利,应当立足于全球文化资源市场化的调整和配置,赋予我国创作者获得合理、适当、公平报酬的权利,为其提供强大的动力支撑,激发其投入更多时间和精力进行创作的意愿,最终使更多更优秀的文化成果进入国际公共视野,推动整个国际社会文化事业的发展和繁荣。