论轻罪化的三大认识转变

郝冠揆

一、问题的提出

刑法修正案(十一)的正式生效明确表明我国已经进入了刑事立法的积极扩张阶段，轻罪是扩张的一个主要方向，这一过程我们称之为轻罪化。刑法修正案(十一)共增加罪名18个，其中妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪的法定最高刑为一年，属于公认的轻罪，而如果以三年有期徒刑作为轻罪的判断标准，那么负有照护职责人员性侵罪，冒名顶替罪，催收非法债务罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，妨害兴奋剂管理罪等8个罪名也均属于轻罪，增设的轻罪占比近2/3。

一方面，这充分表明“轻罪立法具有法治的正当性，有助于更积极地通过现代法治的方式，科学治理社会边缘问题与新型犯罪问题”(1)高铭暄、孙道萃：《刑法修正案(十一)(草案)的解读》，《法治研究》2020年第5期，第11页。，它体现了人们对于风险的担忧，顺应了人们对于高风险行为处罚前置的诉求，也满足了国家在风险社会和科学技术迅猛发展的大背景下对于社会管理的需要。另一方面，从立法技术的角度来看，未来我国刑法可能面临法典化修订，不少学者提出在我国的刑法典中增设轻罪的相关内容，既应当在总则中增加原则性规定，也应当在分则中增设更多的轻罪。(2)张明楷：《刑法的解法典化与再法典化》，《东方法学》2021年第6期；周光权：《法典化时代的刑法典修订》，《中国法学》2021年第5期。因此，轻罪化将在较长的时间内成为我国刑事领域的主旋律。

然而，轻罪化也会带来不少问题，处置不当不仅无法发挥刑法的积极作用，反而会被犯罪圈扩大所带来的消极后果反噬。正如反对者所言，“对此如果不保持足够的审慎和警惕，恐怕将会使人类在工业社会带来的‘社会风险’之外还会二次受创，即在此基础之上再遭受‘法治风险’，毫无疑问，那将是较之风险社会更为致命的风险！”(3)刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，《法学》2011年第11期，第114页。

其实，这种可见的风险还并不是最令人担忧的，还有一个更大的潜在风险尚不被人重视——错误认识指导下的轻罪化。因为即便我们不接受轻罪化的观点，最差的效果也就是维持现状，并不会导致更大的负面影响，但如果在错误认识的指导下进行轻罪化，那么无论是在法律层面还是社会层面所造成的消极影响都是我们难以承受的。所以，错误的轻罪化还不如没有轻罪化，正所谓在错误的道路上行进时，停下来便是一种进步。

目前我国尚处于轻罪化的初级阶段，主要做法是大量增设轻罪，这当然是轻罪化过程中必要的一环，但却不是全部。如果仅寄希望于增加罪名来实现轻罪化，那么不断扩大的犯罪圈无疑会给整个社会带来巨大的危害：一个危险驾驶罪已经在10年间为社会带来了近300万犯罪人，我们不能再付出这样惨重的代价了。

基于上述原因，在现阶段我们不仅要解决是否轻罪化的问题，更要重视如何轻罪化的问题，而这些问题的合理解决首先要调整的便是认识和观念，树立正确的轻罪观，只有这样才能够扬长避短，将轻罪化的消极影响降到最低，最大程度地发挥其积极作用，为我国社会治理的法治化夯实基础。本文便是在树立正确的轻罪观，纠正对轻罪化的错误认识，寻找适合于我国的轻罪化路径等方面的探索。

二、对轻罪立法性质的认识：从象征性立法向立法的象征性转变

“法律的象征性是指，法律一旦制定、公布出来，只要做到广为人知，它的目的就基本实现了。”(4)喻中：《象征性法律及其意义》，《社会科学研究》2004年第6期，第73页。任何法律都必然包含实用性和象征性两方面的性质，这二者互为依存，缺一不可。法律的实用性本身就带有象征性，而象征性则需要一定的实用性方可实现。

以刑法为例，其实用性是由国家强制力直接保障的，但其依然具有很强的象征性，每一起案件的审理，每一项罪名的确立，无一不在象征着国家对于犯罪行为和犯罪人的严厉谴责和否定，无一不在表明国家严厉打击犯罪的决心。如果说刑法的实用性是面向已经发生的行为，那么其象征性更多的是面向尚未发生的行为，立法机关正是希望通过这种象征性告诫所有人不要犯罪进而实现预防犯罪的目的。

当然，在法律的实用性和象征性中，实用性是基础和前提，但象征性也同样具有十分重要且积极的价值，因此“立法的象征性”并非一个贬义词，更不能将其与“无用的立法”等价。恰恰相反，从某种意义来说，实现立法的象征性是在实用性基础之上的更高追求。

我国近年来的轻罪立法的确带有较之以往更为强烈的象征性，一方面，体现为所增设的部分罪名属于所谓“民怨”较大的犯罪行为，是对人民群众立法情绪的回应，例如危险驾驶罪，高空抛物罪，冒名顶替罪等。另一方面，体现为所增设的部分罪名属于对国家核心价值和民族感情危害较大的犯罪行为，是对人民群众爱国热情和民族感情的抚慰，例如侮辱国旗、国歌、国徽罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪等。

但这些轻罪立法的象征性具备相当的合理性，一方面，民众对于侵害自身利益、危及公共安全的犯罪行为反应强烈是理所当然的，立法机关有义务对这些强烈的民意通过立法进行回应。而且这些罪名的犯罪构成清晰、保护法益明确，立法技术层面不存在问题，同时适用率较高，具备较强的实用性。另一方面，作为国家上层建筑核心内容的法律制度当然担负着维护国家核心价值和民族感情的责任，通过刑法来打击对这些价值和感情的侵害确有必要。所以，近年来我国的轻罪立法整体是科学、适当的，既充分发挥了刑事立法的象征性，又兼顾了实用性。

与立法的象征性所具有的积极价值相反，象征性立法则充满了消极的意味，其近年来一直被一些学者作为批评轻罪化的主要理由之一。象征性立法主要是指一种出于政治目的而仓促进行的欠缺实效的立法行为，直接目的是为了对民众的情绪进行安抚。(5)郭玮：《象征性刑法概念辨析》，《政治与法律》2018年第10期。一般认为，“象征性立法最大的特点是，立法是一种对犯罪施以威胁的姿态或情绪。象征性立法之所以是象征性的，是因为此种立法不追求刑罚规范的实际效果，而更多的只是为了表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场。”(6)刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。显然，象征性立法是应当受到批判的，如果我国的轻罪化也属于象征性立法的话，那么当然是应当反对的，但事实果真如此么？答案是否定的。虽然我国轻罪化的象征性强烈，但并不属于象征性立法，原因如下。

首先，任何立法都必然带有象征性，不能认为带有象征性的立法就属于象征性立法。任何国家的法律都是统治阶级意志的象征，刑法更是通过特有的禁止性规定直接体现了统治阶级的态度，因此立法者在制定刑法规范时必然要表达自己的“姿态与情绪、态度与立场”，古今中外概莫能外。象征性立法在批评者的语境中带有明显的贬义，“它追求的是通过罪名的设置来取得安抚民众不安心理的效果，至于该罪刑规范是否真正能够预防、遏制该种犯罪行为，并不在立法者的考量范围之内。”(7)程红：《象征性刑法及其规避》，《法商研究》2017年第6期，第23页。所以我们应当区分象征性立法和立法的象征性，前者是应予否定的，后者不仅不应当否定，还应该以适当的方法予以发扬。

例如刑法修正案(十一)当中增设的袭警罪，在其出现之前袭警行为是按照妨害公务罪从重处罚的，并不存在无法规制的情形。但在社会治理压力剧增和社会治安环境日益复杂的大环境下，警察作为法律的“肉身”，是和平时期牺牲最多的公务人员群体，其公务行为不仅关乎保护群众利益和打击违法犯罪的效果，更事关国家的稳定和长治久安，仅仅通过妨害公务罪予以保护，不足以体现国家对袭警行为严厉谴责的态度，换言之即罪名的象征性不足，所以单设袭警罪就是为了向全社会宣示警察的公务行为受到刑法的绝对保护。

其次，罪名的适用率不是象征性立法的判断标准。反对轻罪化的学者有一个主要的理由就是轻罪导致大量的人被定罪，即适用率太高，但在谈及象征性立法时又指出，“我国象征性刑事立法所产生的新罪名，在司法实务中适用率非常之低，这使刑事立法成为徒具形式的象征，远离了法律的实用性”(8)刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期，第47页。，即适用率太低也是反对轻罪化的一个理由(9)有学者认为刘艳红教授所使用的研究方法存在疑问，其所列举的几个空置率高的罪名并非空置，相关检索数据存在问题。贾健：《象征性刑法“污名化”现象检讨——兼论象征性刑法的相对合理性》，《法商研究》2019年第1期。。也就是说，轻罪的适用率高或适用率低都是不合适的，但什么样的适用率才是合适的呢？恐怕没有人能给出准确的答案。

法律科学不是数学，以适用率来判断一个罪名是否有存在的必要是没有说服力的。更何况一个罪名的适用率高低从不同的角度完全可能得出不同的结论：适用率高在反对轻罪化的人来看是给社会带来了消极的影响，侵犯了人权，而在支持轻罪化的人来看则说明增设的罪名很有必要；适用率低在反对轻罪化的人来看是罪名形同虚设、毫无意义，而在支持轻罪化的人来看可能恰恰是刑法发挥了其有效的威慑，充分实现了一般预防。

退一步来说，即便有些罪名现在没有大量适用也不代表未来也不会，“备而不用”总比“用而无备”要好。例如“妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪，在没有疫情发生的时期确实发案率极低，相关罪名基本‘备而不用’。但是，在疫情大量暴发尤其是2020年新冠肺炎疫情突发的特殊时期，谁也不能否认前述罪名发挥了维护社会管理和公共卫生秩序的功能。”(10)周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚》，《比较法研究》2020年第6期，第50页。

最后，轻罪的象征性与刑法的谦抑性并不冲突。关于刑法的谦抑性，不同学者的表述虽有所不同，但一般是指在没有穷尽其他手段的情况下刑法不能轻易发动，易言之刑法应该是能不用则不用。刑法的谦抑性还可以具体展开为三个方面：补充性、不完全性和宽容性。补充性是指其他规范无力控制时刑法才有必要发动；不完全性是指刑法不能将所有危害行为全部规定为犯罪，只能择其要者罚之；宽容性是指市民应当对一定的伤害行为有所容忍。(11)[日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，北京：中国政法大学出版社，2016年，第90-91页。但是轻罪化过程中会增加不少轻罪，其入罪门槛低，容易导致刑法的大量适用，似乎有违背谦抑性之嫌。

笔者认为，我们对于刑法谦抑性的理解不能过于片面，“谦抑”应该有两个方面的含义：“谦”与“抑”。既“谦”且“抑”方为谦抑，只“谦”不“抑”或只“抑”不“谦”都不是谦抑的完整含义。刑法的目的不是为了“谦”，其终极目的还是为了“抑”，只不过由于刑法相较于其他部门法的严厉性而要求谦而抑之。片面地强调“谦”会导致刑法的虚置和功能的丧失，从而间接地传导给其他部门法，导致其他部门法威慑力的降低，造成整个法律体系对社会规制能力的降低，并不利于社会治理水平和能力的提高。如果仅仅为了“谦”而放纵某些应当由刑法进行抑制的行为，则根本谈不上谦抑。因为“刑法的终极目标不是为了保护少数人有实施危害行为的权利，而是保护善良的人在社会生活中免受犯罪的侵袭，所以，谦抑主义的追求不应是牺牲基本的社会保护，或者说，刑法的供给不能罔顾善良人的权利保障而片面追求谦抑性。”(12)孙国祥：《反思刑法谦抑主义》，《法商研究》2022年第1期，第94页。

此外，谦抑的责任也不应仅仅由立法的克制来实现，司法也是非常重要的一环。例如，对于现在被诟病较多的醉驾入刑问题，症结并不在于立法，因为醉驾行为在不少国家都有立法例，从其可能造成的严重后果来看也确有处罚之必要，所以醉驾入刑并无不妥。问题在于我们在司法环节没有能够有效地对案件进行出罪，而是一味地作出有罪判决，刑法的但书规定形同虚设，机械司法倾向严重。其实，轻罪的社会危害性小，犯罪人的人身危险性和再犯可能性低，大众对其报应的情绪并不强烈，因此作出不予追究刑事责任的决定也并不困难。

或许有人会产生疑问，对情节轻微的轻罪不予追究刑事责任会不会降低轻罪本身的威慑力呢？答案是否定的。因为对于轻罪来说，刑事司法程序本身就已足够进行威慑，并不需要对犯罪人最终定罪量刑。美国学者Malcolm Feeley对康涅狄格州纽黑文市普通法院的轻罪案件的处理进行了全面研究后发现，对犯罪人而言真正的惩罚是逮捕、拘留和法庭程序等预审过程，而不是实际的裁决或判决。(13)Alisa Smith, Sean Maddan, “Misdemeanor Courts, Due Process, and Case Outcomes”,Criminal Justice Policy Review,Vol.31,No.9,2020,p.1316.

综上，我国轻罪化过程中所体现出的象征性并非象征性立法，而是任何立法活动所必然带有的价值和功能表达，不仅无害反而有益。当然，我们应当警惕可能会出现的象征性立法，但从目前的整体情况来看，我国尚无此风险。与之相比，我们更应当警惕的是以象征性立法之名对轻罪化横加指责和批判，片面地以适用率高低为标准来判断罪名存在的价值，将象征性立法变为万能的批判武器。从象征性立法到立法的象征性，虽然只是语序的调整，但却代表了我们对轻罪化认识的彻底转变。

三、对“轻罪”含义的认识：从生活概念向规范概念转变

在我国的司法实践中，“轻罪”一词长期以来被广泛使用，人们对其并不陌生。自刑法修正案(八)以来，“轻罪”一词更是频繁地出现在人们的视野中，相关的研究也明显增加。及至刑法修正案(十一)的颁行，“轻罪”俨然成了一个时髦的概念。或许是由于“轻罪”的概念看起来实在是过于简单了，学界对于概念本身含义的关注度不高，一般认为所谓“轻罪”就是社会危害性较轻的犯罪，对其似乎没有必要进行过多的研究。如果我们将“轻罪”作为一个生活概念来使用的话当然可以这样理解，但如果我们将其作为一个规范概念来使用时，“轻罪”就必须具备明确的含义。作为规范概念的“轻罪”实际上属于舶来品，了解国外的规定有助于我们更好地理解“轻罪”的真实含义。

(一)国外轻罪的含义

国外关于轻罪、重罪等概念的具体含义都是由法律明文规定的，这是由于其一直以来犯罪分层的传统。所谓犯罪分层是指依据严重程度对犯罪进行的纵向分类。从广义上来说，犯罪分层只是犯罪分类的一种，但其仍然具有相当的特殊性。卢建平教授指出“在犯罪学上，犯罪分类是根据犯罪主体、侵害的法益等不同而作的平面划分，而犯罪分层是依据犯罪严重程度对犯罪现象进行纵向分类的方法”。(14)卢建平：《犯罪分层与刑法完善》，《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集(上册)》，井冈山：江西省检察院，2007年8月11日，第11页。

当然，也有人认为犯罪分层就是犯罪分类，这主要是由于我国在翻译法国刑法典时将犯罪的分层译为“罪分三类”。如果从英语的表述来看，在表达犯罪分类时经常使用的是classify(将…分类、将…归类)，而在依据罪行轻重对犯罪进行划分时经常使用的表达是grade(分级、分等、分类)。由此可见，英语在表述犯罪的轻重划分时带有较为明显的层次性，在翻译为中文时使用“犯罪分层”显然更为贴切。

从历史发展的角度来看，重罪概念的出现要早于轻罪。英语中“重罪”一词的词根是中世纪法语的“félonie”。虽然起源于法国，但重罪概念最早在法律上得到体现却是在英国的普通法中。“中世纪时出现的重罪，由国王法院直接管辖，爱德华一世时又出现了轻罪。英国早在1166年根据《克拉伦法令》把谋杀、抢劫、诈骗和窝藏罪犯列为重罪，1176年根据《北安普敦法令》把伪造和放火增加为重罪”。(15)童颜：《美国刑法中的重罪与轻罪》，《现代法学》1984年第1期，第95页。但是这种重罪与其他轻微犯罪之间的划分直到13世纪才开始在英国皇家法院的程序规定中具有意义，在此之前这种划分一般仅具有管辖权划分上的意义。(16)Julius Goebel, Jr.， Felony and Misdemeanor: A Study in the History of Criminal Law, Pennsylvania: University of Pennsylvania Press,1976,pp.43-44.

轻罪是与重罪相对应的一个概念，基本含义是指严重程度低于重罪但要高于行政违法的犯罪行为，其依然属于犯罪的范畴。从判处的刑罚种类来看，不少国家的轻罪往往都只被处以罚金刑或短期自由刑；从诉讼程序来看，轻罪都有独立的简易诉讼程序；从犯罪的性质来看，轻罪往往是非暴力性的法定犯。虽然轻罪概念出现的时间晚于重罪，但由于其更为符合法治文明发展的方向，更适应时代对于刑法的要求而得到了更多的重视和发展。

从立法的角度来看，法国是最早以法律的形式明确规定轻罪含义的国家，其于1810年《法国刑法典》(旧刑法)中便以法定刑的轻重将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类，自此这种做法为世界许多国家效仿。依据法国旧刑法的规定，重罪是指应当判处无期徒刑或终身监禁，或者最低为10年有期徒刑或监禁刑罚的犯罪；轻罪是指科处最高刑为10年有期徒刑，或判处罚金或日罚金、公共利益劳动、附加刑、剥夺权利和限制权利的犯罪；违警罪是指除累犯之情形外，对某一犯罪仅科处不超过一万法郎罚金、限制权利的犯罪。目前法国仍然沿用了对犯罪进行分类的作法，最新的刑法典(1994年生效)第1条便规定：“刑事犯罪依照其严重程度分为重罪、轻罪、违警罪”。(17)[法]《最新法国刑法典》，朱琳译，北京：法律出版社，2016年，第3页。从法条的表述上来看，法国新刑法中对犯罪的划分已经不再以法定刑为标准，而是以犯罪的严重程度为标准，但本质上依然是以法定刑为标准进行划分。(18)法国现行刑法依然规定法定最高刑为10年以上的是重罪，10年以下的是轻罪，所以本质上仍是以法定刑作为标准，只是表述上进行了调整。

德国刑法第12条也对重罪和轻罪进行了划分：“(1)重罪：是指最低刑为一年或一年以上自由刑的违法行为。(2)轻罪：是指最高刑为一年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。(3)总则中对加重处罚或减轻处罚的规定，或者针对情节特别严重或情节较轻而作出的加重处罚或减轻处罚的规定，在分类时不予考虑。”(19)[德]《德国刑法典》，徐久生译，北京：北京大学出版社，2019年，第9页。

意大利在刑法典中明确将犯罪分为重罪与违警罪两种(此处的违警罪就是意大利的轻罪——笔者注)：“根据本法典为有关罪行分别规定的刑罚种类，犯罪区分为重罪(delitti)和违警罪(contravvenzioni)。”(20)[意]《最新意大利刑法典》，黄风译，北京：法律出版社，2007年，第20页。可见意大利对犯罪进行分层时是以法定刑为标准进行得形式划分，重罪可判处死刑(21)虽然意大利刑法条文中规定有死刑，但事实上意大利早已通过其他法令废除了死刑。、无期徒刑、有期徒刑或罚金，对违警罪可处拘役或罚款(22)[意]《最新意大利刑法典》，黄风译，第11页。。

美国《模范刑法典》中将犯罪分为两大类，一类是实质犯罪(crime)，另一类是违警罪(violation)或者称为非实质犯罪。实质犯罪可以处监禁刑，非实质犯罪只可以处罚金或民事制裁，并且不产生“法律上的不利”。其中实质犯罪又分成三种：重罪、轻罪和微罪。重罪可被处以1年以上监禁刑或死刑，轻罪可被处以1年以下监禁刑，微罪可被处以30日以下监禁刑。(23)[美]《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王祎等译，北京：法律出版社，2005年，第8-9页。

日本并没有在刑法典当中规定轻罪，而是单独制定了一部《轻犯罪法》。1948年日本在废止了《警察犯罪处罚令》后制定并实施了《轻犯罪法》，将原本应当由警察进行处罚的行为纳入到轻犯罪的范畴。轻犯罪根据情节不同可以科处拘役或科料(较罚金刑更轻的财产刑)，其中拘留的期限为1日以上不满30日，科料的数额为1000日元以上不满1万日元。对于轻罪，警察只有制止权、取缔权、调查权和告发权，而无权对轻犯罪行为进行处罚，轻犯罪行为必须由法庭进行处理。日本的一些轻罪在我们看来有些匪夷所思，例如噪音扰民、有劳动能力者流浪、强行插队、随地吐痰或大小便等行为均有可能被视为犯罪。“轻犯罪法制定的主导思想是，明确划定道德规范与刑法规范、行政法规范与刑法规范、刑罚与保安处分的界限，通过刑法规范使一般市民建立正确的规范性意识。”(24)张凌、于秀峰：《日本刑法及特别刑法总览》，北京：人民法院出版社，2017年，第114页。

(二)我国轻罪的含义

在轻罪化成为大势所趋的情况下，当务之急是应当尽快确定轻罪的规范含义，完成从生活概念向规范概念的转变。即便短期内无法通过立法来实现，也应该首先在学界形成共识，在今后的立法和司法中遵照使用即可。从国外的规定来看，轻罪本质上都是以法定刑为标准进行的划分，但各自划分的标准并不一致。由于每个国家的刑罚轻重不等，犯罪圈大小不一，在这一问题上我们没有必要借鉴外国，只需要考虑本国的实际情况即可。

目前国内主流的观点认为应以3年有期徒刑为标准来界定轻罪。张明楷教授(25)张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第92页。认为“从刑法的许多相关规定来看(参见刑法第7条、第72条)，可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。”周光权教授(26)周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期，第142页。也认为“中国可以考虑将3年有期徒刑作为区分轻罪和重罪的标准，这既考虑了目前我国刑法分则罪刑设置的总体情况，也考虑了刑法总则关于缓刑的规定”。

还有的学者认为应当以5年有期徒刑为标准来界定轻罪。郑丽萍教授(27)郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，《中国法学》2013年第2期，第138页。认为，“在刑法451个罪名中，有346个罪名(包括前述246个最高刑为3年以下的罪名)之罪行规定有最高刑为5年以下有期徒刑的刑罚，占所有罪名的76.7%。这一比例与国内有的学者统计的德国刑法中轻罪行所占的比例大致相当。据有的学者统计，德国刑法中共规定了553种罪行，其中轻罪行为426种，占全部罪行的77%……在中国如果以5年有期徒刑作为轻罪与重罪的分界线，较为符合轻罪应占绝大多数这一应然性和世界性的规律。”田兴洪教授(28)田兴洪：《宽严相济语境下的轻罪刑事政策研究》，北京：法律出版社，2010年，第49页。认为，“我国的轻罪分为轻微犯罪和较轻犯罪，轻罪与重罪应以5年有期徒刑为分界线，轻微犯罪与较轻犯罪，应以3年有期徒刑为分界线”，因为“在我国司法统计中，主要以5年有期徒刑作为轻重刑的分界线。”

笔者认为，在我国轻罪应当是指基准法定刑最高为3年及以下的犯罪，理由如下。

1.符合立法意图

我国刑法当中有多处规定表现出3年应当是轻罪的标准。例如刑法第7条规定“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究”。再比如刑法第72条规定“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑”。这些表述中明确体现了3年以下的犯罪属于轻罪的立法思想。

除刑法外，刑事诉讼法当中也有类似的规定，例如我国刑事诉讼法216条规定，“适用简易程序审理案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判。”另外，最高法、最高检等六个部门出台的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中，第4条就将轻微刑事案件的犯罪界定为故意轻伤害案件、重婚案件、遗弃案件、妨害通讯自由案件、非法侵宅案件、生产销售伪劣商品案件(严重危害国家利益的除外)、侵犯知识产权案件与刑法分则第四章(侵犯公民人身权利、民主权利犯罪)、第五章(侵犯财产犯罪)规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。

综合实体法、程序法和相关司法解释的有关规定来看，立法者明显将3年作为轻罪的标准。虽然刑法中也有“犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”的规定，但此类与5年有关的规定很少，远没有3年的规定多，因此将3年作为划分的标准更加合理，也更加具备可操作性。

2.轻重比例适当

菲利认为，“就像动物中产卵率最大的往往都是体积较小的低等动物一样，在犯罪当中，轻罪(像小额盗窃、诈骗、流浪等)也往往占多数。”(29)[意]恩里克·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，北京：中国人民大学出版社，2004年，第114页。从目前我国罪名的法定刑配置情况来看，最高法定刑在3年以下的罪名截至目前共105个(30)冀洋：《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》，《东方法学》2021年第3期，第127页。，在我国全部483个罪名中占比为21.7%，比例明显偏低。正因为此才会有学者主张以5年为标准，因为如果一个国家的犯罪总数当中，重罪占到了大多数，一方面，说明这个国家的整体刑罚过于严苛，另一方面，也将会丧失区分轻罪与重罪的意义，因为这种区分的一个主要目的是为了节约司法资源，优化资源的配置，将从轻罪当中节约出的资源分配到重罪当中去，从而实现对重罪的有效预防和打击。而如果重罪占的比例过高，将会导致这种资源分配的失衡。

那么这是否意味着3年的标准过低呢？答案是否定的。事实上，我国轻罪的数量远非纸面上所看到的这些。如果把上述法定最高刑为3年及以下的犯罪称为“形式的轻罪”的话，那么我国刑法中还存在不少“实质的轻罪”。这类犯罪的特点是基准法定刑在3年以下，但由于情节严重或数额巨大等“量”的因素加重了其法定刑。

以盗窃罪为例，其基准法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，显然属于轻罪。然而如果盗窃数额巨大或者有其他严重情节的，法定刑加重为3年以上10年以下有期徒刑，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，法定刑加重为10年以上有期徒刑或者无期徒刑。所以如果以法定最高刑来计算的话盗窃罪不仅不属于轻罪，甚至应视为重罪，但这显然是难以接受的。所以，我们仍应将盗窃罪视为轻罪，只不过属于实质的轻罪，可以适用轻罪的相关规则。

那么是否所有类似盗窃罪这样具有多档法定刑的犯罪都可以按照基准法定刑为标准来认定呢？答案是否定的。德国刑法理论认为，如果某一犯罪行为仅仅是因为情节特别严重或情节较轻而导致法定刑出现了变化，那么这种变化不影响犯罪轻重的划分，但“如果立法者用其他的最低刑罚威胁创造了一个变化了的或独立的构成要件，才会出现不同的结果(结果加重犯、减轻处罚的犯罪、特殊犯)。例如，伤害犯罪的加重构成要件是重罪，而受嘱托杀人则被视为减轻构成要件，是轻罪。窃后抢劫作为不同于普通盗窃罪的独立的构成要件，是重罪。”(31)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：法律出版社，2001年，第79页。

也就是说，如果是由于构成要件的变化导致加重或减轻了法定刑时，犯罪的轻重性质会发生变化。以我国刑法的规定为例，刑法第一百三十一条规定的重大飞行事故罪，航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的基准法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役，属于轻罪，但如果造成飞机坠毁或者人员死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑。本罪中法定刑加重的原因并不是由于单纯情节或数额的提升，而是出现了新的构成要件要素(飞机坠毁或人员死亡)，也就是由于构成要件的变化导致的法定刑加重，这种类型的犯罪就不再属于实质的轻罪而是重罪了。

笔者认为，这样的认定标准是合适的，符合我们对于轻罪和重罪的直观感受。如果算上这一部分的罪名，那么轻罪所占的比重将大大上升，这样就基本符合了轻罪占比应是所有犯罪中最高的基本要求。

3.符合轻刑化的趋势

一般认为，“严而不厉”的刑法结构是最为理想的，也是我国刑事立法一直以来所追求的。从近几次的刑法修正案来看，所增加的罪名基本以法定犯为主，这也表明我国已经进入了法定犯立法的活跃期，通过增设大量的法定犯来织密刑事法网。“从历史发展来看，在自然经济条件下，犯罪的基本形态就是自然犯，自然经济条件下社会发展非常缓慢，受社会谴责的行为按千百年来人们所熟悉的观念、伦理标准就能判断，所以自然犯就是在社会发展非常缓慢、在自然经济条件下的犯罪。”(32)储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，《检察日报》，2007年6月1日，第3版。而我国早已摆脱了自然经济而进入到市场经济，几乎不存在刑法中没有规制的自然犯了，需要大量增加的只可能是法定犯。

相较于自然犯，法定犯的法定刑普遍较低，这也是世界各国刑事立法的通行规律，因为相较于自然犯，刑罚对于法定犯的威慑效果更好，无需使用严厉的刑罚即可达到预防犯罪的效果。所以，我国未来的犯罪化必然以较轻的法定犯为主，轻罪的标准无需制定得过高即可涵盖未来可能增设的绝大多数罪名，因此像法国那样以10年作为轻罪与重罪的分界并不可取。(33)最高人民检察院2020年的工作报告就证明了这一点：1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%；被判处3年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。与此同时，从严规范经济社会管理秩序，新类型犯罪增多，“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。此外，“不厉”则要求整体刑罚水平下降，所以如果轻罪的标准定得过高，在今后增设罪名时就有可能导致所有罪名的法定刑水涨船高，不仅无法实现“严而不厉”的理想状态，反而会变成“又严又厉”的最差状态。5年的标准相对偏高，以3年作为轻罪的标准是最合适的。

四、对轻罪化实质的认识：从单纯增加罪名向构建轻罪制度转变

从形式上来看，轻罪化就是增加一定数量的轻罪，从而实现“严而不厉”的刑法结构。然而轻罪化的消极影响也是显而易见的，处理不当将会给社会带来极大的隐患，所以轻罪化的实质绝不是单纯地增加轻罪罪名，而是以轻罪立法为基础建立起与之配套的制度与措施，最终形成既能够发挥刑法规制行为、保护法益和预防犯罪的作用，又能够最大限度抵消和弱化犯罪圈扩大所带来的消极影响的轻罪制度。为了能够实现轻罪化的实质，应当考虑下列配套制度与措施。

(一)前科消灭制度的建立

轻罪带来的最大问题在于前科记录。“中国社会和国人自古以来对犯罪和罪犯就有根深蒂固的负面评价。虽然行为人因犯轻微罪行受到的刑事处罚并不算重，但其被定罪之后随之而来的‘行政罚’所产生的附随后果，制裁的严厉性在事实上远重于刑罚本身。”(34)黄太云：《一般违法行为犯罪化倾向的系统反思》，《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期，第163页。美国也有研究表明，轻罪记录显著阻碍了非裔美国人和白人申请人的雇用结果，阻碍一个人的早期就业。(35)Peter Leasure, “Misdemeanor Records and Employment Outcomes: An Experimental Study”, Crime & Delinquency,Vol.65,No.13,2019,pp.1850-1872.

从我国目前的规定来看，前科的负面影响是相当大的。除了《刑法》第100条所规定的入伍、就业时的前科报告义务外，《法官法》《检察官法》《人民警察法》《律师法》《会计法》《证券法》《公司法》《执业医师法》《教师法》《商业银行法》《公证法》《拍卖法》《破产法》等多部法律法规中均对前科人员进行了剥夺性或限制性的规定。此外，前科的“株连”效应还会带来更大且不必要的伤害。(36)前科的株连效应一般是指由于犯罪人的前科而对其近亲属所造成的法律上或实事上的不利后果，在我国其主要体现在公务员招录、入伍和入学等活动中。如果说犯罪人因其自身的犯罪行为而受到法律与社会的消极影响还属于罪有应得的话，那么其亲属受到前科的“株连”就确实有些无辜了。

未来我国的轻罪化必然导致犯罪人的数量进一步增加，在这种情况下前科消灭制度就是必需的。“《刑法修正案(十一)》对微罪的扩张极大地提升了这种需求，高发型微罪领域成了继未成年人犯罪后急需考虑建立前科消灭制度的新领域。”(37)梁云宝：《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》，《政法论坛》2021年第4期，第38页。一个完善的前科消灭制度可以大大抵消犯罪化带来的消极影响，避免过多的人被贴上犯罪人的标签，弱化前科带来的株连效应，为轻罪立法消除最大的障碍。

当然，前科消灭制度的建立并不意味着所有的犯罪前科均可消灭，我们还必须考虑到人们对于安全感的需要。具体来说，对于轻罪可以考虑设置与自身刑期等长的考验期；重罪的前科则终身不予消灭。除了上述原则性的规定之外，还可以进行一些例外的规定，也即对于一些虽然不属于重罪，但有必要保留其前科的犯罪不予消灭，例如性犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪等等。再比如，如果我们引入“微罪”的概念，那么对其甚至可以不留前科。(38)关于微罪的内容参见储槐植、李梦：《刑事一体化视域下的微罪研究》，《刑事法评论》2018年第2期。

(二)刑事诉讼体制的完善

轻罪化意味着案件数量的增加，这也是反对者的另一个主要理由，因为“大规模犯罪化给司法人员特别是基层司法人员带来的工作负担是十分沉重的”，“如果能对犯罪化的步伐加以适当的控制，那么我国的司法人员队伍将不会因为超负荷办案而显得疲惫不堪，国家也可以因为这方面的负担减轻而将资金更多地用于民生如教育、医疗等方面。”(39)齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，《法商研究》2016年第3期，第11页。这的确是一个不能忽视的问题，如果刑事司法系统无法消化数量不断增加的刑事案件，那么不仅犯罪化所追求的价值和效果很难实现，甚至还会拖垮整个刑事司法系统，反而导致负面的效果。(40)有的学者认为应当将行政拘留案件也纳入轻罪的范畴，这样就更加会导致刑事案件的激增，现有的刑事诉讼体制必然无法承受。刘仁文：《我国行政拘留纳入刑法体系构想》，《法制与社会发展》2021年第5期。所以，适用于轻微刑事案件的快捷程序与专门审理机构就成为构建轻罪制度的必要条件。

我国刑事诉讼法中所规定的自诉案件、简易程序和速裁程序均属于这类快捷简易的审判程序。另外，我国还建立了认罪认罚从宽制度，虽然该制度可以适用于所有类型的案件，但其与轻罪制度有着天然的亲近，未来可以探索对于认罪认罚的轻罪案件适用更加快捷的诉讼程序。在配套的硬件方面，可以参考国外的治安法院(庭)的设置。

例如在英国，“治安法院负责审理大量的、不严重的案件或是普通的案件；刑事法庭负责审理相对少量的、较严重的刑事犯罪案件。治安法院审理的案件占刑事案件的绝大多数，通常被引用的数字显示，整个刑事案件的95%—97%是由治安法院审理的，刑事法庭审理的案件不到整个刑事案件的3%—5%。”(41)[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，北京：法律出版社，2003年，第7页。在法国，对于重罪、轻罪和违警罪均设有专门的法院负责审理，其中最轻的违警罪由违警法庭负责审理。违警罪法庭的人员构成最为简单，由一名初审法院的法官、一名检察院官员和一名书记员组成。(42)[法]《法国刑事诉讼法典》，罗杰珍译，北京：中国法制出版社，2006年，第311页。我国未来可以考虑设置专门的轻罪法院(庭)来专门处理轻微的刑事案件，最大限度地缓冲刑事案件数量增加给整个司法体系带来的压力。

事实上，如果罪名设置得当，轻罪化并不一定会带来犯罪数量的显著增加，甚至还可能减少一定数量的重罪。“司法实践已经表明，如果不及时增设足够数量的轻罪，立法上关于犯罪数量的设置过少，司法上遇到很多‘难办’案件、非典型案件或新类型案件，在罪刑规范缺乏或规范内容不明时，就会基于本能上的处罚冲动，‘打擦边球’甚至不惜违反罪刑法定原则对被告人适用重罪规定，进而产生对被告人更为不利的后果。”(43)周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚》，《比较法研究》2020年第6期，第42页。

例如，在刑法修正案(十一)生效之前，侮辱、诽谤英雄烈士的行为会被认定为寻衅滋事罪，但在刑法修正案(十一)生效后这样的行为则会被认定为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。(44)例如，2021年2月20日，南京警方发布通报，网名为“辣笔小球”的仇某某因在微博上发布恶意歪曲事实真相，诋毁贬损5名卫国戍边英雄官兵的违法言论，被警方以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留。在3月1日刑法修正案(十一)生效后，南京检察机关便依法以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，对其批准逮捕。寻衅滋事罪的基准法定刑最高为5年，而侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法定最高刑为3年，显然适用新罪更为有利。另外，在程序规定上，根据《刑事诉讼法》第二百一十六条的规定适用简易程序审理案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判。因此，新罪名的增加不仅没有增加案件数量和司法负担，反而使得以前的重罪案件变为了轻罪案件，可以适用更加快捷便利的审判程序，提升了审判效率，节约了司法资源。

刑法修正案(十一)中所增加的妨害安全驾驶罪、高空抛物罪也都可以对以危险方法危害公共安全罪起到同样的分流的效果。此外，由于我国没有妨害业务罪，导致疫情期间暴力殴打、威胁防疫志愿者(非社区人员)的行为大量被认定为寻衅滋事罪，而同样暴力殴打、威胁警察的行为则被认定为妨害公务罪，但前罪基准法定刑最高为5年，后罪法定最高刑为3年，针对警察的犯罪行为反而处罚更轻，这明显不当。如果增设妨害业务罪这一轻罪则可以很好地化解这种困局。

(三)优化轻罪的刑罚设置

轻罪化必然导致犯罪人数量的激增，不仅会对现行的刑事诉讼体系造成压力，也会对刑罚执行体系造成巨大影响。一个危险驾驶罪的增设导致10年间近300万人被定罪，而当监所中人满为患时，不仅不可能实现对犯罪人的矫治，连最基本的人权保障都将难以实现。因此，我们必须纠正以往的思路，优化轻罪的刑罚设置，由过去的以监禁刑为主转变为以非监禁刑为主。具体的思路有两个。

一是提高管制刑的适用率。管制刑在我国刑罚体系中的存在感不强，适用率很低，没有能够发挥其应有的作用，特别是没有能够起到对短期自由刑的替代作用。究其原因，“是唯刑主义思想在作祟。纵观我国刑事司法的历史，可以看到唯刑主义在司法实践中的影响，不管是立法者、司法者还是普通的民众，都过多地信赖监禁刑，对监禁刑的效果怀抱过大的期望，使管制刑在司法实践中几乎陷入瘫痪。”(45)孟克那顺：《管制刑存在的问题及其改革建议》，《人民检察》2014年第7期，第78页。笔者认为，轻罪多以法定犯为主，犯罪人的人身危险性相较自然犯要低很多，对其进行矫正也更为容易，适用管制刑有着天然的优势，加之我国社会管控能力和社区矫正制度的日益完善，管制刑理应在轻罪化的过程中发挥更大的作用，作为最主要的主刑用以替代短期自由刑，从而减轻犯罪人数量增加对羁押场所带来的巨大压力。

二是提升罚金刑的地位。我国有学者认为罚金刑应当主刑化，通过财产实现对犯罪人的人身控制，特别是对于轻微犯罪来说。(46)王烁：《通过财产实现身体控制：罚金刑的主刑化》，《中南大学学报(社会科学版)》2019年第5期。笔者赞同这一观点，罚金刑虽然属于附加刑，但其完全可以在轻罪化过程中起到主刑的作用，用以替代短期自由刑。这样做不仅可以减少实际的羁押人数，避免短期自由刑的弊端，增加政府收入，更为重要的是罚金刑完全可以在财产权日益重要的今天充分发挥刑罚的威慑效果，让犯罪人体会到更大的剥夺性痛苦。例如，在建立了前科消灭制度的条件下，与剥夺犯罪人数月的自由相比，剥夺数万元的财产可能会使其感到更加痛苦。所以，一方面，应当对于所有的轻罪设置单处或选处罚金，减少并处罚金的规定；另一方面，应当提升罚金的数量，增加其威慑力，真正做到罪刑均衡。

(四)处罚范围的限定

有的国家通过立法的方式对轻罪的未完成形态和共犯人的处罚进行限制，以此缩小对轻罪的处罚范围。例如，法国刑法就规定重罪的未遂犯都要受到处罚，而轻罪的未遂只有在有规定的情况才处罚，而违警罪则不处罚未遂。另外还规定了重罪和轻罪可以处罚共犯人，而违警罪一般不处罚，只在挑动犯罪的情况下才处罚。(47)[法]《最新法国刑法典》，第8页。意大利刑法也明确规定了只有重罪才有犯罪未遂，而违警罪则不处罚未遂形态。(48)[意]《最新意大利刑法典》，第25页。

我国目前对于犯罪的未完成形态和共犯人采用的是普遍可罚的模式，虽然在实践中基于刑事政策或具体案情的考虑也会对部分未完成形态和共犯人免于追究刑事责任，但是由于没有立法上的明确规定而导致入罪的标准比较模糊，人为的因素过大，容易破坏法治的统一性和严肃性，出现“同案不同判”的情况。我们完全可以对不同层次的犯罪的处罚范围进行限定，这样既可以控制犯罪人的数量，也可以在相同的犯罪层次内做到“同案同判”。

例如，我们可以规定轻罪仅处罚未遂和教唆犯即可，重罪则处罚所有的未完成形态和共犯人，因为我国的轻罪在一些国家已经可以被视为重罪了，所以一律不处罚未完成形态无法做到罪责刑统一，而未遂作为未完成形态中危害性最大的一种，保留对其的处罚是合适的。同样，轻罪的教唆犯作为主观恶性较大的一类共犯人也有处罚之必要。

五、余论：轻罪化的模式

整体来看轻罪化的基本模式无非两种：一种是“法典模式”，即在刑法总则中对轻罪的标准、处断原则等内容进行规定，在分则中设置具体的轻罪罪名。多数国家采用的是此模式；另一种是“单行模式”，即将轻罪单独拿出来制定统一的单行刑法。日本的《轻犯罪法》即为该种模式。前一种模式的优点在于不同犯罪层次之间的衔接更为紧密，界限清晰，整个刑法体系更加完整和协调；后一种模式的优点在于更具独立属性，不囿于既有刑法的篇幅和体例限制，便于操作和查询。虽然我国也有学者认为可以考虑重启我国曾经存在过的单行刑法和附属刑法的立法模式，其中就应当包括轻犯罪法(49)张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。，但从我国的实际情况来看这样做的难度显然较大，较为可行的还是“法典模式”。

当然，刑法总则的修订也并非易事，所以轻罪制度的构建短期内不应完全寄希望于修法，而是可以通过其他更易操作的方式来实现。例如关于轻罪的标准，我们并非只能通过刑法总则的规定才能确定，完全可以通过法定刑调整、司法解释、案件管辖和诉讼程序等相关规定来确定，只要能够在法律共同体内形成共识并在立法和司法时共同遵守即可。这样做既符合我国的司法实践，也符合立法规律，是一种较为稳妥的做法。

值得一提的是，轻罪的增设也并非仅能通过“无中生有”的增加罪名才能实现，还可以通过“由重减轻”的方式来实现。具体来说就是通过将已有罪名的法定刑降低的方式使其由重罪变为轻罪。例如，刑法修正案(十一)就将非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪基准法定刑的上限由5年下调为3年，使其由重罪变为轻罪。这种“由重减轻”的轻罪立法方式即便是反犯罪化的学者应该也不会反对。所以，未来我国刑法的修订工作中，法定刑的调整将是一个值得研究和重视的问题。