《民法典》时代下混合共同担保内部追偿权争论与探讨

潘江昊

（山东大学 法学院，山东 青岛 266237）

一、引言

混合共同担保由担保物权与人的保证两方面构成，跨越物权与债权两大民法领域，使其产生的有关问题相较于一般的担保更加复杂和繁多。近些年来，在该种担保方式下，担保人内部的追偿权问题一直是学界与实务的争议焦点。这种争议主要体现在以下三个方面：一是担保人是否享有内部追偿权，亦即该种权利能否被法律所肯定，这是探讨内部追偿权的基础性、根本性的问题。自《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）出台以来，理论界中肯定说与否定说争论至今，已逾二十多年，依然没有达成共识。并且，最高人民法院出台的相关司法解释和有法律效力的文件一直都是与立法机构的观点相悖，立法机构对于内部追偿权带有否定倾向的沉默与最高人民法院的较为肯定的态度，也使得法官在相关案件的判决中难以抉择。二是关于《民法典》中一些类似的条款能否推出或者类推适用于肯定混合共同担保内部追偿权的存在，持肯定说立场的某些观点期望通过文义解释或者其他进路，将其他条文契合肯定说立场，从而增加肯定说的说服力。否定说对此加以驳斥，实际上这些类推的解释或者逻辑论证具有一定的缺陷和矛盾，需要更为深入的理论分析。笔者下文主要就这两个方面的问题与争论进行探讨。

二、混合共同担保内部追偿权在我国法律体系中的发展沿革

（一）“保证人绝对优待”原则存在缺漏

在我国法律中，混合共同担保最早见于1995年实行的《担保法》第28条。立法采用的是“物权优先”以及“保证人绝对优待”原则，亦即当债权人欲从主债务人以外实现权利时，只能先实现其债权上的担保物权，担保物权无法实现或者实现后主债务不能完全清偿，债权人才能够要求保证人履行保证责任。理由在于：保证乃是一种债的关系，债权人因此而拥有债性质的请求权，只能通过债权的方法实现权力而不是直接利用物权的方法处分保证人的财产。[1]

由于条文中仅对混合共同担保中保证人的担责范围与免责事由作出了规定，并未对物的担保人是主债务人或第三人、以及担保人内部的追偿权进行规定，因而导致司法实践中出现类案异判的现象，也招致了学界的批判。坦言之，将混合共同担保适用“物权优先”以及“保证人绝对优待”原则似乎跛足难立。原因在于，“物权优先”原则并不能够适用所有情形，应当发生在权利主体不同而义务主体相同的情形，例如一人将某物抵押给另一人，又将该物作为买卖合同的标的物但未交付给第三人，此种情形下，作为担保物权的抵押权优先于买卖合同中的债权。混合担保合同与此相反，其权利主体为一人即债权人，义务主体存在多个；此外，强制令债权人优先行使担保物权，似有违反公平原则之嫌，不符合我国民法体系的基本原则。由此，“物权优先”原则指导的“保证人绝对优待”式的混合共同担保并不妥当。

（二）“平等主义”模式的引入与运用

针对《担保法》中出现的问题，2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）回应了担保法律关系裁判中出现的疑问和学界的争议。其中第38条第1 款对担保人的追偿权进行了回应，该款明确赋予了履行担保责任的担保人的追偿权：其可以主债务人追偿，亦可以向其他担保人要求承担相应份额。这无异于承认了追偿权不仅存在于担保人与主债务人之间的外部关系，也存在于担保人之间的内部关系，可以视作是对《担保法》中混合共同担保制度的重新调整。司法解释的制订者明确承认《担保法解释》规定了担保人之间的追偿权，并认为是为了“平衡物上担保人与保证人之间的关系”，并能够“符合民法的公平原则与诚信原则的要求”，并且将这种内部的追偿权视为我国担保制度的一大特点。[2]最高人民法院规定的理论前提在于，担保人之间必须是连带债务的关系，否则不能够主张清偿。因此，有学者通过大陆法系连带债务学说中债务人的“同一层次性”或“同一位阶性”为核心构成要件作为论据，证明混合共同担保的担保人之间无论是否就担保份额作出约定，都能够成立连带债务关系，以此论证推定混合共同担保人之间具有追偿权。

《担保法解释》第38条第1 款承认了物上担保人与保证人处于平等地位，这是改变于“保证人绝对优待”模式的“平等主义”模式。立法例中，《日本民法典》与我国台湾地区“民法典”皆采取此种模式。该种模式的立足点在于保证的补充性与公平理念，保证的补充性旨在强调其对主债务而言，而非对担保物权，因而担保物权人不能够成为保证人先诉抗辩权的对象；公平的价值理念使得债权人能够自由地选择向物上担保人或者保证人请求清偿。[3]实质上，该司法解释并没有完全将“平等主义”模式贯彻到底，债权人请求担保责任履行的意思自由仅被局限在保证和第三人物的担保同时存在的情况，对于主债务人自身提供的物的担保与保证同时存在时债权人能够请求任一担保人履行担保责任，该款乃至整个《担保法解释》都没有作出明确的规定，在这种情况下，只能继续适用《担保法》的规定，采“保证人优待主义”的模式。《担保法解释》第38条本质上采纳的是“区分物保提供者”说，即当物的担保由主债务人提供时，保证人成为“绝对优待者”，债权人必须先要求债务人履行物的担保责任；当物的担保人是第三人时，债权人的担保责任履行请求权对象得以意思自治。推导至债务人之间的追偿权时，前者仅是保证人向物上担保人的单向追偿；后者则是承担责任的担保人向其他担保人请求追偿，并不区分债权与物权关系。这样的补充解释似乎不能完全尊重当事人的意思自治，主要在于《担保法》及其解释没有“一般性地承认当事人可以就担保权如何实现进行约定”。[4]

（三）《物权法》的沉默与九民纪要的折中

在此后的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）编纂过程中，梁慧星教授与王利明教授分别在其起草的专家意见稿中提出混合共同担保的追偿权。梁慧星教授的《中国物权法草案建议稿》（以下简称“梁稿”）中对物上担保人对债务人的求偿权以及其与保证人承担责任的比例，对该种规定，“梁稿”中阐释为“不仅有利于防止不必要的纠纷，而且有利于公平合理的协调物上保证人与保证人之间的利害关系”。[5]王利明教授的《物权法草案建议稿》（以下简称“王稿”）对混合共同担保追偿权的规定与“梁稿”大同小异，“王稿”又增加了保证人未约定保证范围的情形。

最终，2007年的《物权法》并没有采纳“梁稿”和“王稿”的制度设计，而是提供了一种新的模式，《物权法》第176条将当事人的意思自治放在首位，若当事人事先有约定便按照约定事先债权，没有约定或者约定不明的，采用“区分物保提供者”与“平等主义”共行的做法。立法者给出的理由是，债权人先行行使担保物权，便会避免出现保证人时候向主债务人追偿，以此能够降低成本。况且，担保物是主债务人提供的，此情形下要求保证人承担责任，于保证人而言并非公平之举。[6]

但涉及追偿权的规定上，《物权法》似乎退了一步，仅规定了第三人承担担保责任后可以向债务人追偿，担保人内部能否追偿，《物权法》持沉默的态度，并且立法者的释义中也对此进行了说明，强调当事人并未有约定担保责任是连带的，对担保人之间设置追偿权并非妥当。这种沉默的态度带来的是学说与司法实践对于担保人内部追偿权能否存在的争论。

肯定追偿权的观点从公平、法律效力、条文所包含的模式等多个角度，对于其观点进行证成。第一，如前所述，有学者主张共同担保人之间存在连带债务关系，自然拥有内部的追偿权。第二，《物权法》第176条认定与《担保法》冲突的适用《物权法》，虽然立法者在释义中坦然承认内部追偿权不妥，但176条持沉默态度，因而对于未约定或者约定不明情况下担责后的内部追偿权，应当适用《担保法》及其解释为宜。第三，从第176条采纳的“物保与人保平等”模式来看，既然是平等对待，那么所有的担保人都应当承担一定的责任，否则有违平等的精神。第四，只规定向主债务人追偿而否认内部追偿有失公允，原因在于担保人承担责任的情况大抵是主债务人偿债能力相较一般，此情形下主债务人一般很难满足担保人的追偿，与公平原则相悖。第五，担保人应当认识到自己须承担担保责任，该意识在提供物保或者保证时就应当存在。这种担责也体现在其他担保人对己的追偿上，况且这种追偿是一种按“逻辑份额”的追偿，被追偿的担保人并不会影响公平问题。[7]另外，肯定追偿权的学者们进行了反向论证，若对内部追偿权否定，可能会出现债权人与某个担保人恶意串通，损害其他担保人利益等情况。

除了立法者在《物权法》释义中的否定内部追偿权的理由外，否定说亦从肯定说阐释的角度论证担保人内部追偿权存在不合理的立场。第一，内部追偿权的设定在法理上没有解释进路，在担保人相互没有约定的情况下，他们实质上没有民事法律关系，一昧赋予其追偿权，乃是强制令其之间互为担保。况且，不能因担保人复数而随意推定其相互之间的连带债务关系，此与担保的最初目的不同，也有悖于法理。第二，对肯定说中“逻辑份额”的批判。担保人在提供担保时就应当清楚自己可能面临的风险，规避风险的做法在于与其他担保人明确约定，而在没有约定或者约定不明的情况下，由于债权人的选择导致自己履行担保责任而其他人未履行担保责任，本身就是自身应当承担的责任，也属于早已预见的风险，而非使得自己的责任加重，“逻辑份额”仅兼顾到形式公平而忽略了实质意义上的公平。[8]第三，从程序的角度考虑，设定追偿权大大增加程序的成本。原因在于，混合共同担保中，主债务人无论拥有偿债能力，其都是终局责任人，设定内部追偿权意味着履行担保责任的担保人向其他担保人追偿，其他担保人仍然要向债务人追偿，这中间增加了一个追偿环节，在程序上是不经济的。第四，《物权法》第176条中对于债权人的选择担责人与追偿权是两个不同的问题，前者体现的是物保人与保证人担责几率的相同，后者的追偿权需要建立在连带债务关系的基础上，不能因为几率相同而认定存在内部的追偿权，这是概念混淆。

在实务中，既存在着肯定追偿权的判例，亦存在否定追偿权的判例，不过否定追偿权多以不明确说明其拥有追偿权为限，鲜有不允许向其他担保人追偿的表述。对于司法实践中两种立场不一，2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第56条采取了折中的方案：尊重当事人的意思自治，若当事人没有约定内部追偿权或者约定不明确，则不承认内部追偿权。这不仅符合了现代民法中意思自治的基本原则和精神，也为混合共同担保的内部追偿权问题在司法裁判层面提供了统一的标准。

（四）《民法典》体系下新的内部追偿权体系

在颁布前，《民法典》经历了多个草案稿的讨论与修订，对于混合共同担保追偿权的规定也不同。中国社会科学院主持起草的《民法典草案》（室内稿）肯定了《担保法解释》对于追偿权的态度，并且提出以担保的比例来衡量追偿的份额，但其仍未明确地提出具体的担保比例。在其他草案稿中，条文对于混合共同担保追偿权的态度则是保持了《物权法》沉默的态度。

最终，《民法典》第392条基本延续了《物权法》第176 的规定，其表述除某些文辞表达外，内涵与后者基本一致，立法者仍然保持对其否定的态度。紧接着，最高人民法院2021年出台的《担保制度司法解释》中，第13条又对混合共同担保作出了更加细化的规定，在部分情况下肯定了内部追偿权存在。

混合共同担保内部追偿权历经多部法律及司法解释，规定不断变化，每次变化均引起争议，原因在于，追偿权存在与否关系到公平与效率之间的矛盾、法律关系当事人之间的利益平衡以及合乎法理或立法目的等，但即便是肯定论提出了诸多支撑的理由，立法者仍然没有完全承认内部追偿权。在司法审判标准上，遵循“有约定从约定，无约定不认可内部追偿权”的原则；在立法层面上，立法者的态度从否认式的沉默到有条件的部分开放。笔者认为，立法者如此谨慎地对待内部追偿权的存在，应当是从理论、司法实务等多方面综合考量后制定的法律规定，倾向于绝对的肯定论或否定论对于《民法典》及其司法解释的稳定性和实务裁判的统一性带来阻碍。

三、内部追偿权规定新体系之合理性

（一）《民法典》采“否定说”较为合理

《民法典》第392条总体还是继承了《物权法》第176条并支持了“否定说”立场的观点，认为在默认情况下混合共同担保人内部不存在追偿权。立法者在多次的激烈争论后仍然作出如此的规定，应当存在相当多的考量。

首先，追寻担保人担保的初衷才是判定“肯定说”与“否定说”的关键。笔者认为，“共同”一词并非意味着担保人之间互相知道对方彼此的存在。无论是《物权法》第176条还是《民法典》第392条，都没有明确说明担保人之间的关系，仅就何谓“混合共同担保”下了定义，乃是“既有物的担保又有人的保证”，这是担保人对于主债务的担保类型而言的关系，而非担保人之间的关系。那么，假设在担保人互相不知道，或者某位担保人不知道有其他担保存在的情况下，该担保人为主债务人提供的担保一定会有提前的考量，包括主债务人的履行能力、个体信用等多方面因素。担保人期望的是一旦自己代为偿债，能够向主债务人追偿，以此让自己的利益不至损失。担保人尚且不知另有其他担保人为主债务人提供担保，又怎会期待向其他担保人追偿以填补自己的损失呢？退一步讲，即使担保人相互之间知道彼此的存在，实际上担保人数较多时，已经担责的担保人并不清楚其他担保人的财产状况，怎敢自冒风险去向其他人追偿，而不是选择向主债务人追偿这种成本较低的路径。

第二，对公平而言，肯定追偿权并不会实质带来公平。某个担保人既然与债权人约定担保其债权的实现，则其在被债权人要求履行债务的行为，属于应当履行的范畴。从交易关系的角度看，这种行为是其与主债务人或者债权人之间交易的必要之成本，[9]若这种成本不存在，债务人并不会寻求其提供的担保，债权人也不会同意其约定的担保，乃至与其断绝交易。此时，三者之间的关系恰如三角形一般，达到稳定的状态。承担责任的担保人有权向主债务人追偿，这是因为主债务人是履行该笔债务的主体，但在主债务人出现了履行不能或者拒不履行等情形，某个担保人代为履行债务，主债务人此时有利而该担保人利益受损，其向主债务人追偿使得这种“三角形”稳定，平衡了相互之间的利益。但是，在担保人之间没有约定或者未出现《担保制度司法解释》第13条情形的状态下，担保人之间并不具有债权债务关系，在以债权人和债务人为中心的债权债务关系中也不具备利益的纠纷关系，已经担责的担保人行使内部追偿权，正当理由基础存在缺漏，一旦肯定追偿权，势必会造成承担责任的担保人获利而其他担保人的利益受到损失。如此一来，肯定说的成立，不仅不利于公平，反而使得担保人之间的公平不复存在。

此外，从司法实践出发，肯定说也难以站稳脚跟。假设法院判决了承担责任的担保人向其他担保人享有追偿权，一旦在执行程序中，有的担保人履行不能，甚至有的担保人下落不明，无异于不享有内部追偿权，并且给执行法院带来一定的困难。

（二）司法解释偏向折中亦有进路

《担保制度司法解释》第13条虽然对担保人之间的内部追偿权设置了层层关卡，以呼应《民法典》第392条偏向否定的立场，但仍然尊重了当事人的意思自治。意思自治的精神在《民法典》第5条中体现，该条赋予了当事人按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的权利。由此，第三方担保人自然可以根据自己的意思约定他们之间成立一种新的债权债务关系，这种关系应当受到法律的尊重与保护。此外，无论是《九民纪要》还是刚出台的《担保制度司法解释》，其主要针对的是法院在适用民事法律过程中出现的问题而作出解释。既然《担保制度司法解释》在《民法典》第392条仍继承《物权法》第176条之默认否定追偿权的内涵上坚持在限定条件下赋予或者推定内部追偿权，这说明该解释第13条所描述的内部追偿权的前提情况在司法实务中较为常见。应当看到的是，虽然立法者在立法释义中作否定说明，但是法律的条文是模棱两可的，并且相关的司法解释，无论是已经失效的还是现行有效的，都是偏向于明确担保人内部追偿权。因此，共同担保人在实际情况下并不会考虑立法者的立法意图，而是为了避免各自的利益损失扩大化，约定他们内部存在追偿以及相关的份额。当然，共同担保人们自然也不会过多考虑内部追偿权在司法执行程序中可能出现的各种问题和麻烦。笔者认为，正是这种情况普遍存在，才使得最高人民法院不得已在《九民纪要》和新司法解释为内部追偿权行使提供支撑。

综上来说，在理论界中，肯定说与否定说相持不下，双方从公平、效率、道德等多个维度进行辩驳，皆在所道理。立法与司法解释的相矛盾，也让混合共同担保的内部追偿权成为热点争议。笔者认为，看待该问题，应当采取折中的态度。无论是理论讨论，抑或是法律条文，皆为实际问题之解决而服务。在目前“案多人少”的背景下，法院面临着巨大的办案压力，在追求效率的同时，也应当看到其他的价值判断取向。因而应当首先尊重担保人的意思自治，这也是《民法典》出台后能够有效发挥作用的应有之义，体现出《民法典》的价值所在。而当没有担保人具体要求时，法院可以否认内部追偿权从而实现效率化。如此一来，公平也可以得到实现。

四、《民法典》中其他条款不应类推适用承认内部追偿权

（一）“担保人代位权条款”类推内部追偿权的讨论似不妥当

追根溯源，除了面对审判实务中出现的具体情况，最高人民法院对待内部追偿权的态度抑或是基于担保人的代位权理论。近些年有许多学者针对混合共同担保中承担责任的担保人是否拥有这种代位权进行了讨论，进而证成因代位权而享有追偿权，或者二者不能相契合从而否定内部追偿权。当某个担保人代债务人清偿债务后，该担保人在其承担主债务份额的范围内享有了债权人对主债务人的债权及附属的权利。在混合共同担保中，保证人与物上担保人皆可以因清偿而享有代位权。在大陆法系国家和地区中，代位权无论是在学界中，还是在法律条文中，都有推崇或者规定。《德国民法典》第774条第1 款与第1143条第1款分别就保证人与物上担保人的代位权进行了规定。第1143条第1 款直接将物上担保人推定适用第774条第1 款。此外，还有第1225条对出质人的代位权也推定适用第774条第1 款。在日本，法律并未对代位权进行规定，但是学界仍然主张应当对担保人赋予代位求偿的权利。日本学者我妻荣认为，承认代位求偿权利的存在，是“符合发展的趋势”并且“符合连带债务人的求偿权性质”。我国《民法典》第700条首次将担保人的代位权写入法条。在《民法典》出台之前，肯定说一直主张通过担保人的代位权理论推出《物权法》第176条中内部追偿权的存在，在《民法典》700条的加持下，这种呼声更有力量。原因在于，追偿权与代位权是密不可分的，甚至说，后者乃前者存在与实现之保障。具体有两个方面：其一，追偿权的存在是代位权存在的基础，对于担保人来说，对外（主债务人）与对内（其他担保人）的追偿限度是其代位行使债权人相应权利的范围，因此追偿权一旦不存在，代位权便不复存在。其二，一旦没有被赋予代位权，追偿权的效果便大打折扣。担保人不经过代位，债权人相对应的从属权利便不可能为担保人享有，例如撤销权、损害赔偿请求权等。由此可见，代位权对于追偿权之重要性。

《民法典》第700条赋予了保证人在承担保证责任后向主债务人追偿的权利便是担保人的代位权。通过论述担保权与代位权的密不可分的关系来肯定支持内部追偿权的存在。相反，否定说通过区分二者的区别与对《民法典》第700条进行文义与内涵上的分析，来驳斥肯定说的观点，具体如下：

首先，否定说将主要聚焦于二者法律性质上不同，从而否定内部追偿权与代位权不宜结合。追偿权产生于某个或者某些担保人承担担保责任后，是一种新生的权利；而代位权实在并非权利，乃是一种债权的“法定移转”，或曰“法定承受”，其目的是确保追偿权的实现。[10]台湾地区“最高法院”在某次判决中作出过具有代表性的阐释：“保证人向债权人为清偿后，债权人对于主债务人之债权，于其清偿之限度内，移转于保证人，‘民法’第749条定有明文，从而保证人如已向债权人为清偿，并对主债务人有求偿权，不论保证人就债务为全部清偿或一部清偿，于其清偿之限度内，债权人对于主债务人之债权及担保物权，当然移转于保证人。换言之，此之移转属于法定移转。无须当事人之合意。”其次，从文义上看，整个条文的表述并未提及内部追偿权的事宜，而是赋予担责后的保证人的外部追偿权，并且享有债权人对债务人的权利。这与内部追偿权是存在本质上区别的，在内部追偿权的情况下，担责后的保证人享有的是债权人对其他担保人的权利，这与本条文的表述完全不同。再次，讨论该条时应当从保证人的角度出发。在某些具体情况中，保证人可能并不知晓有其他担保人存在。因此，保证人代为清偿的出发点是为了消灭主债务，尽早地解决债务存在而带来的潜在问题，而不是替其他担保人承担责任。从该层面来说，保证人取代的是债权人对债务人的地位，而非对其他担保人的地位。当保证人代为清偿完债务后，债权人享有的主债权旋即消灭，对其他担保人享有的担保权利也因从属性而消灭。即便如肯定说持有的观点那样，担责的保证人取代了债权人对其他担保人的法律地位，也因担保权利消灭而此地位不复存在。肯定说于此并未有进一步阐释，因而出现了论证上的逻辑矛盾。最后，从债权人与主债务人和担保人的关系来看，无论主债权债务关系之间如何，存在多种不同的法律关系，但担责的保证人毕竟为主债务人代为清偿债务，于此取代债权人对主债务人的法律地位并享有对其的权利，乃是顺理成章的逻辑。但是，债权人与其他担保人之间，关系较为复杂，有的为抵押权，有的为质权，还有的是留置权等，一旦实现肯定说所描述之情形，会给本身就复杂的债权债务关系带来更多的混乱，给其他担保人带来不必要的麻烦，也会增添追偿的程序成本。

从以上几个方面可以看出，肯定说立场下的“取代法律地位”观点存在自我论证矛盾、无益于司法程序实现等缺点，因而稍有牵强。不过，肯定说中还存在另一种声音，便是将《民法典》第700条中的债务人扩大解释，包括担保人。笔者认为，若上文观点仍有商榷余地，那该观点无法有任何逻辑站脚。这是因为，在第700条的表述中，既出现了“保证人”一词，又出现了“债务人”一词，说明立法者的意图是将两者作根本区分的，该条中的债务人应当仅指“主债务人”，而不是泛指所有对债权人有承担债务的人。此外，从法律关系的属性看，将债务人泛指也并不合适。一个是担责的保证人与主债务人的追偿关系，另一个是担责的保证人与其他担保人之间的关系。该观点的内核便是将前者类推适用于后者，但事实上，二者存在着根本性差异，不可类推适用。这是因为，前者的关系基础可能是委托或无因管理等，保证人代为履行主债务的是委托或者无因管理关系中的应有之义；不同的是，在《民法典》规定中，后者的关系默认为约定才能追偿，未约定不得追偿的关系，这种关系被否定说的学者称之为“乌合之众”的关系，并非前者的委托或者无因管理的关系，因此将两个存在本质区别的关系强行类推适用是不成立的。

笔者认为，用《民法典》第700条的规定推定担保人的内部追偿权似有不妥，难以具有说服力，无论是从文义上，还是从该条文所展现的多种法律关系上分析，强行去类推适用是不可取的。

（二）“代为履行”条款类推适用混合共同担保人的内部追偿权亦不合理

有学者主张《民法典》第524条因第三人的代为履行后受让债权人的债权从而推定担责的保证人有内部追偿权，笔者认为，这种解释也不合理。原因在于，第524条所提及的“第三人”与“担保人”乃是两种性质。如上文所述，债权人、主债务人和担保人三者的关系是一个三角结构，主债务人与担保人之间存在着担保关系，且担保人担保的是主债务人与债权人之间的债权。换言之，担保人对债权人的债与主债务人对债权人的债乃两种不同类型的债。而在第524条第1 款中，债务人与第三人面对债权人是同一个债，二者面对的是同一个债权人，并未有不同性质的债出现在债权人和第三人之间。此外，在第1 款中，“第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行。”第三人乃无因管理人，无因管理之后承受债权人对债务人的权利，其法律关系性质与混合共同担保的追偿权没有任何共同性可言。因为第三人有权代为履行，那么就有权选择不加入债权债务关系当中，即便加入了，债权人也可以不同意第三人的履行，那这便于担保物权成立或者担保合同生效后债权人不得否定的法律效果是不同的。

依上述分析，在肯定说试图寻找《民法典》中可能类推适用的条款，以此为肯定说增加话语筹码，但应当看到的是，这些条文都有着自己独特的编排涵义，一昧地通过外延手段利用条款文义推定混合共同担保人的内部追偿权而忽视条文内在本质与所包含的法律关系属性，只能是适得其反，难以增强说服力。事实上，在我国司法现状的大背景下，立法的“否定”与司法解释的“折中”是目前的较为妥当之策：当事人有约定从其约定，可以最大程度地尊重当事人的意思自治，不违背《民法典》的基本原则；当事人没有约定或约定不明的，就否认内部追偿权的存在，从而提高司法效率，节省诉讼成本。在该问题上，笔者认为，不能单纯地认为某些民事权利未被提及就是默认其必然被肯定，而是应该考虑到其存在是否有利于纠纷的解决、诉讼的成本以及司法的效率等现实问题，就像《民法典》第392条，立法者从整个宏观角度，结合两种学说慎重分析了其存在的价值后，才做出了默认为否定的释义和立场。

五、结语

自《担保法》出台开始，关于混合共同担保内部追偿权的问题之讨论并未停止过，反而因立法与司法解释观点的相悖，境外理论的不断引进而讨论的更加激烈。肯定说与否定说不断地互相辩论，在承认内部追偿权后的份额如何分配问题上，多种不同的方案也有着不同的见解。《民法典》的颁布以及《担保制度司法解释》的出台将这一问题定性为“有约定从其约定，没有约定或者约定不明便否认”的立场，这是在我国目前司法现实大背景下较为妥当的做法，平衡公平、效率以及意思自治三个方面。但我们不能否认的是，肯定说仍有许多富有价值的观点值得吸收与借鉴，因此合理的争论有利于推动这一问题不断发展。