探望权制度构建与完善

赖容伟

广东诚挚（广州）律师事务所，广东 广州 511456

一、探望权概述

（一）探望权的内涵

探望权是以血缘关系为依托，从亲权中衍生出的一种具体权利，是父母因为自身的身份而取得的专属性身份权，在大多数国家都有相应的法律规定。2001 年全国人大常委会对1980 年9月通过的《中华人民共和国婚姻法》（已失效）（以下简称原《婚姻法》）进行修正时，进行了我国关于探望权制度的首次立法尝试，在原《婚姻法》第三十八条中规定了，夫妻双方离婚后，不直接抚养子女并未与子女共同生活的一方有探望子女的权利，与子女共同生活在一起直接履行抚养子女义务的一方有配合另一方履行探望权利的义务。通常关于探望权的履行方式、履行时间等具体问题，由离婚当事人双方协商决定，若协商不成的，可由法院判决。原《婚姻法》第三十八条除了规定了探望权的概念外，还提出了探望权并非不可中止，如果探望权的行使会有损子女的身心健康，人民法院可以依法中止拥有探望权的一方继续行使权利，只有中止事由消失后，探望权方可恢复。原《婚姻法》进行修正的同年最高法颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（已失效）（以下简称原《婚姻法解释（一）》），原《婚姻法解释（一）》第二十四条至第二十六条，对探望权行使中出现的问题进行了进一步细化，规定了探望权可以单独提起诉讼、探望权的中止程序及提出中止探望权的主体资格，此外原《婚姻法解释（一）》第三十二条还规定了负有配合探望权行使义务的一方拒不履行义务时，人民法院依法可以对其采取拘留、罚款等强制执行措施，但不能对子女的人身、探望行为采取强制执行措施。

2021 年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）开始正式施行，原《婚姻法》被同时废止适用。《民法典》第一千零八十六条对原《婚姻法》第三十八条进行了继承，未对探望权的概念进行修改。2021 年1月1日同步开始正式施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编解释（一）》）的第六十五条至第六十八条并未对原《婚姻法解释（一）》中关于探望权的内容进行实质修订，但在表述上存在一定的差异。例如，原《婚姻法解释（一）》第二十五条表述为“请求中止行使探望权的”，在《婚姻家庭编解释（一）》第六十六条中表述为“一方请求中止探望的”，尽量多地用“探望”代替“探望权”传递了一种法律观念导向，虽然父母有探望子女的权利，但子女的想法与利益也应受到足够的重视与考量，体现了更为人性化的探望权立法进步。[1]

（二）探望权的意义

在未成年人的成长过程中，父母无论是对孩子的身体健康状况还是心理健康状况都起到了举足轻重的作用。父母离异不仅可能因为单亲父母照顾不周，对未成年人的生活起居产生不利的影响，还可能会给子女的心灵带来巨大的创伤，针对这种情况，探望权制度的建立显得尤为重要。首先，探望权可以在父母离婚后，继续保证父母与子女的接触与联系，减少因为夫妻离婚后父母一方与子女生活分离而给子女带来的伤害，有利于避免未成年人产生消极情绪，形成性格缺陷或行为障碍。对我国的未成年人犯罪案例进行梳理分析，可以发现有很大比例的涉案未成年人来自单亲家庭，不直接抚养子女的一方行使探望权，可以让孩子继续感受到父母双方的关怀，利于未成年人保持身心健康，避免未成年人走向违法犯罪的道路；其次，探望权还利于不与子女共同生活的父母一方了解子女的生活状况，当发生不利于未成年人健康成长的事由时，可以及时保障未成年人的合法权益；最后，当离婚父母协议轮流抚养对子女的上学等实际生活问题产生不便时，探望权可以有效地解决这个问题，在便于子女落户、上学等基础上，同时保障了父母与子女沟通生活的途径顺畅。[2]

二、探望权的实践现状与存在的问题

（一）探望权的实践现状

在中国裁判文书网，至截稿之日，以“探望权”为关键词搜索，近三年共有法律文书9723 份，其中2019 年3321 份，2020 年3528 份，2021 年2874 份。这9723 份法律文书中仅有739 份为调解书，占比不足8%。通过对当前有关探望权的法律文书进行分析，可以看出离婚当事人双方往往对探望权的争议比较大，很难达成调解。很多离婚双方当事人并未因为婚姻关系解除而矛盾完全消除，甚至可能由于离婚时的财产分割、子女抚养等问题争议使矛盾更加激化，故而虽然探望权的健康行使对未成年人的成长有着很多积极的影响，但实践中仍存在着大量探视权履行义务方拒不配合的情况出现。近三年的9723 份“探望权”法律文书中执行案件文书共1816 件，占比18．7%，大量的探望权纠纷执行裁定书，也从侧面反映了我国探望权在履行中的执行面临了很多具体困难。此外，对探望权纠纷文书进行归类可以发现，其中男方作为被告的案件数要高于女方作为被告的案件数，体现了我国探望权实践中女性一方探望权更容易被侵犯，因此保障母亲行使探望权应是立法与司法考量的重点。[3]

（二）当前探望权实践中存在的问题

1．探望权的主体范围较窄

无论是原《婚姻法》的第三十八条还是《民法典》的第一千零八十六条关于探望权的规定中，都将探望权的主体限制为离婚后不直接抚养子女的父或母一方，除了未成年人的父母外其他人均不享有探望权。

首先，对于看护、照顾过未成年人，对未成年人尽了抚养义务的祖父母与外祖父母的探望权，我国尚无明确立法予以肯定，致使探望权的主体范围与实际需要相比显得较为狭窄。在当前的实践中，大多数未成年人的成长过程都有祖父母或外祖父母的参与，一些父母工作繁忙、父母在外地工作的孩子，甚至其日常生活、居住都是与祖父母或外祖父母在一起。在《民法典》起草的过程中，祖父母、外祖父母的探望权其实是有被考虑进行立法确认的，2018 年9月公布的《民法典各分编（草案）》的第八百六十四条中曾规定了祖父母、外祖父探望未成年人的参照父母探望未成年人的相关规定执行，但2019 年7月《民法典婚姻家庭编（草案）》修改汇报时，认为隔代探望权不宜扩大，将上述法条改为尽了抚养义务或未成年人父母一方死亡的，其祖父母、外祖父母享有隔代探望权。后来在2019 年10月，全国人民代表大会宪法和法律委员会在关于《民法典婚姻家庭编（草案）》修改情况汇报时，建议删除了隔代探望权这一规定，认为祖父母、外祖父母如不能协商解决隔代探望问题，可以通过诉讼途径解决。最终，《民法典》公布施行的正式版本里，并未对原《婚姻法》关于探望权主体的内容进行修改，探望权的主体仍没有改变。最高人民法院在原《婚姻法》相关司法解释的征求意见稿中，也曾提出增加祖父母、外祖父母的隔代探望权，但经过讨论后，最终并没有增加。在2015 年的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（以下简称《八民纪要》）中，针对婚姻家庭纠纷案件，为了保护未成年人的合法权益，规定了祖父母、外祖父对于父母死亡或父母无力抚养的未成年人尽了抚养义务的，其探望孙子女、外孙子女的权利应受到尊重，并可以通过诉讼途径予以维护，然而《八民纪要》并不能作为裁判依据直接援引。一些地方法院也出台了关于隔代探望权的规定，如北京市2016 年出台的《北京市高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》、江苏省2019年出台的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》等文件中，都规定了人民法院对隔代探望权请求予以支持的具体情形。但由于缺少全国性的明确法律规定，致使在司法实践中没有统一的标准，祖父母、外祖父母的隔代探望权是否享有以及如何行使，目前仍存在很大争议。[4]

其次，对于未成年人的探望权我国立法目前也无明文规定。探望权的设立不仅仅是为了满足父母的精神需求，也是为了更好地保障未成年人的合法权益。《民法典》第一千零八十四条也规定了，夫妻双方离婚后，对于其子女仍有抚养、教育、保护的义务。故未成年人要求未与其共同生活的父或母一方对其进行探望，或要求探望未与其共同生活的父或母一方，应是其享有的权利。

最后，对于非婚生子女、不能独立生活的成年子女的父母探望权的履行，虽然法律规定非婚生子女享有与婚生子女一样的权利，但在司法实践中，因部分的案件涉及的是伦理道德，致使在出现纠纷时，因并非属于法律调剂的范畴，在实际的履行中很难保障实施。

2．探望权强制执行难度大

在《中华人民共和国民事诉讼法》中规定了纷繁复杂的执行措施种类，但由于探望权不同于普通的民事权利，而属于行为类的权利，属于较为抽象的人身权利，且探望权的执行具有反复性与长期性，故关于探望权的强制执行不能适用所有的民事强制执行措施。原《婚姻法》第四十八条规定，对于拒不执行探望子女判决或裁定的，人民法院可以依法强制执行，有关个人和单位要负协助执行的责任。原《婚姻法解释（一）》第三十二条对原《婚姻法》第四十八条进行了进一步解释，规定了人民法院依法强制执行是指对拒不履行探望权协助义务的单位和个人采取拘留、罚款等强制措施，但不能对强制执行子女人身、探望行为。《婚姻家庭编解释（一）》第六十八条未对原《婚姻法解释（一）》第三十二条进行实质的更改修订，只是将“单位”改为“组织”，保证法条叙述与《民法典》一致。

在目前的司法实践中，出于对未成年人的保护，避免离婚双方矛盾进一步激化，一般较少使用拘留的措施。一些地区会将拒不履行探望权协助义务的一方列入失信被执行人名单并限制其高消费，或变更抚养关系。例如，《上海法院审理未成年人探望权纠纷案件的意见（试行）》第二十条规定了，若探望权协助义务人多次阻碍探望权人行使正当权利，在强制执行后仍拒不履行，对方可以请求变更抚养关系，在充分考虑其他因素的情况下，探望权协助义务人的不履行行为可以作为变更抚养关系的理由。[5]

没有强制执行保障的探望权将会成为一纸空文，但过于严格的强制执行措施又可能会进一步激化当事人间的矛盾，非常不利于对未成年人的保护，并容易对未成年人生活、教育、身心健康造成二次伤害，并且在很多探望权纠纷案件中，还存在被探望人不愿配合的情况，就是典型的抚养一方不当教育的结果，探望权案件执行难的问题几乎成为了当前探望权纠纷面临的最大的问题。

三、探望权的完善之路

（一）适当拓宽探望权主体范围

1．完善隔代探望权

探望权的立法初衷很大程度上是为了保护未成年人的合法权益，促进未成年人健康成长，祖父母、外祖父母对未成年人生活的参与和关爱，特别是曾经共同生活过的未成年人非常重要，也能让孩子尽快在父母离婚的阴影中走出来，感受到父母是否离婚都有家庭的关爱。基于未成年人的精神需求与情感需要，隔代探望权制度的建立与完善应尽快提上日程。首先，应出台相应的法律规范性文件，使隔代探望权纠纷有明确的法律依据；其次，应规范隔代探望权的申请主体资格，明确未成年人的父母是否也有隔代探望权的申请资格，还是只有祖父母、外祖父母能提起隔代探望申请；最后，应明确隔代探望权的权利内容与配合隔代探望权行使一方的义务内容，要考虑到祖父母、外祖父母身体年龄等状况，避免隔代探望权成为一纸空文，无法具体执行。

2．扩大其他探望权主体范围

对于非婚生子女、不能独立生活的成年子女也应构建起完善的探望权制度，但在赋予其父母探望权资格时，也应对权利行使加以更多的条件限制，避免探望权人恶意行使探望权，不但不利于子女的身心健康，可能还会带来更大的持续性伤害。

（二）优化探望权执行制度

探望权的执行旨在解决矛盾，而非制造矛盾，故而应从尽量和平解决冲突，维护未成年人利益角度出发，优化当前的探望权执行制度。一方面，依托网络交流技术的高度发达可以对探望权的执行方式进行创新，避免探望权执行方式的机械僵化；另一方面，可以扩大探望权协助义务主体的范围，充分发挥学校、社区、当事人工作单位等组织单位的作用，保障探望权的行使顺畅。