关于设立隔代探望权的合理性分析

□孟子群

（中国政法大学 北京 100080）

近年来，关于设立隔代探望权等问题在学术界与实务界一直受到广泛关注且未形成统一观点，主要体现在立法与司法两个方面。立法方面，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及其司法解释均未涉及隔代探望权，虽然最高人民法院出台了一些相关的司法文件，但隔代探望权仍未成为一项法定权利；司法实践方面，虽然在很多案件的审判中都承认了（外）祖父母享有一定的探望权，但因隔代探望权未被明确设立，司法裁判未形成统一标准。随着我国社会不断发展，法治不断健全，技术不断进步，我国可以在一定限度上借鉴国外成熟的立法和实践经验，并结合我国的立法观念及私法自治等原则，设立隔代探望权，保护相关人的合法利益。

一、隔代探望权的概念及研究背景

探望权通常是指与未成年人具有如基于自然血亲的特定关系，但不直接抚养未成年人的主体，依法享有的在一定时间、地点，以一定的方式对未成年人进行探望的权利，如已经离异且并未选择一同生活的父母、（外）祖父母。

探望权源自英美法系，主要为解决未成年人父母离异后探视子女的相关问题。部分国家在实践中逐步延伸了其适用范围及主体，使探望权概念更加丰富。广义来说，探望权是指父母及与未成年人有特定关系的人行使的有利于未成年子女成长的权利，行权主体包括（外）祖父母；狭义来讲，探望权是指父母离异后不直接抚养子女的父或母一方有探望未成年子女的权利，行权主体仅为未成年人父母，不包括（外）祖父母。

我国于2001年出台的《中华人民共和国婚姻法》首次确立了探望权的制度，后续《民法典》也予以保留，即第一千零八十六条①。笔者认为，该制度的确立与适用，是我国立法的进步，但就该权利的设立来看，其应属于狭义探望权的概念。

在我国社会中，无论是农村还是城市，很多家庭都是由（外）祖父母隔代照顾或长期抚养（外）孙子女。这是由我国基本国情、经济与社会发展、历史文化特点决定的，具有普遍性，也具有一定的中国特色。笔者认为，探望权是身份权，是非物质性的，该权利的设立应更多关注父母、（外）祖父母及未成年人在精神和心理上的需求，可以理解为一种对亲情的维护和延续。这种亲密关系使祖父母与外祖父母成为适格主体具有一定的合理性，也使设立隔代探望权具有一定合理性和合法性。

二、我国隔代探望权的现状

探望权起源于欧美，欧美也是扩大探望权主体理论和实践的先行者。以美国为例，美国较早地延伸了主体理论并在实践中有充分体现。结合司法判例来看，美国法院更侧重以考虑子女利益最大化原则作为处理隔代探望问题的标准。

《德国民法典》规定了隔代探望权，即祖父母和兄弟姐妹有权与未成年子女交往，采用的是广义探望权概念，但该规定也同时要求以有利于子女的健康成长，即未成年子女的幸福为前提行权。除此之外，其他国家也有关于隔代探望权的立法，如法国、澳大利亚、荷兰、俄罗斯，其中多数国家都在法条中体现了保障未成年人的利益、身心健康等原则与理念。

基于我国的历史文化和社会需求，在修订《民法典》的过程中，婚姻家庭编历经三次审核，隔代探望权的存废问题一直备受关注和争议。一审稿和二审稿对于设立隔代探望权都持肯定态度，而三审稿持否定态度，将相关规定予以删除。《民法典》延续了三审稿的态度，将主体范围仍然限定为子女的父母，并未包括（外）祖父母。

隔代探望权没有入典，其他的法律及《民法典》的司法解释也并未对其进行明确规定，但在我国一些现行有效的司法文件中有关于隔代探望或抚养的规定，如最高人民法院发布的一些纪要文件中规定了一部分（外）祖父母的抚养义务，即当父母已经死亡或无力抚养时，（外）祖父母对于未成年人应尽到抚养义务。笔者认为，如果（外）祖父母一定程度上承担或可能承担义务，基于我国民法基本原则，应赋予及保障（外）祖父母探望未成年人的权利。有的文件中也肯定了（外）祖父母适当行使探望权有助于未成年人的健康成长，对于其性格和人格的塑造有着积极意义和作用。由此，笔者认为应对（外）祖父母的隔代探望权予以相应的尊重和保障。除此之外，各地法院在审理案件时根据案件特点也出台了一些参考意见，一些裁判文书当中也体现了相关观点。

笔者检索了隔代探望权的典型案例，其中多为离异夫妻中一方已去世，其父母主张对孙子女或外孙子女行使探望权。对此，我国多数法院都给予其探望权，并认为，正确行使隔代探望权有利于祖孙间的沟通交流、青少年身心的健康成长、老年人获得精神上的慰藉，对多个主体产生积极影响，对于社会秩序的维护和治理起到了积极的推动作用。除此之外，很多法院在裁判时也遵循了民法的法律原则。

然而，司法裁判的判决结果并非相同的，从实践中可以发现，人们对隔代探望权的认识存在差异，法官援引的法律依据不同，导致裁判结果也存在不同。“持否定意见的判决认为外祖父母对孙子女探望权，老人要求探望孙辈没有法律依据，因此这种请求不能支持；持肯定意见的判决认为，虽然婚姻法没有规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，但也没有禁止这种权利，根据公序良俗原则，应当支持这种请求。”[1]

事实上，不仅是在司法层面，在立法及学术讨论层面也存在不同看法。持否定意见的一方普遍遵循“立法者意图”角度，认为探望权的立法目的在于约定离婚的父母双方中未享有抚养权的一方的权利义务，主体具有特定性，不应被无限扩大；夫妻双方在离婚后，其本身关系未必融洽，如果随意扩大行权主体，可能会进一步涉及家庭之间原有的或潜在的问题。

笔者认为，持否定意见方的理由虽有道理，但无法否认在中国的历史文化背景及现实环境下，隔代探望权仍有着很大的立法需求。因而，肯定方关于“中华传统文化”“权利义务原则”“公序良俗原则”等观点更符合我国的特定情况。

三、我国隔代探望权立法的必要性

结合我国现阶段的立法和司法现状与其他国家的立法情况，我国设立隔代探望权具有合理性和必要性。

首先，中国的传统文化提供了隔代探望权的立法土壤。中国自古以来便是人情社会，也比较注重家庭观念，因此赋予（外）祖父母隔代探望权是尊重传统文化的应然举措。虽然探望权的设立背景是基于未成年人的父母解除了婚姻关系，但祖孙之间的感情和关系并不会因为前述关系的解除而消失。在设置隔代探望权的情况下，往往可以有效解决很多由父母离婚而带来的一些社会问题，如原生家庭问题、空巢老人问题等，对于社会秩序和社会治理也有良性影响。

其次，私法自治原则和权利义务对等原则提供了隔代探望权的理论基础。虽然隔代探望权并未入典，但同时也未有明文禁止，因此基于私法自治原则，（外）祖父母通常可以行使隔代探望权。至于权利义务对等原则，学界多数观点认为，根据《民法典》第一千零七十四条规定②，（外）祖父母在一定情况下承担抚养义务，那么应当赋予其相应权利。对此，笔者认为，这里提到的权利义务相一致和对等，应该是一种概括性的一致和对等，即如果祖父母或外祖父母有照顾、养育等情形，与其存在感情联络，那么应当允许其探望，而不用强制（外）祖父母履行抚养义务。

再次，应坚持未成年人利益最大化原则为主，尊重儿童内心意愿，同时兼顾多方利益诉求。如果（外）祖父母与未成年人的正常交往有利于未成年人的健康成长，且并不会造成扰乱社会秩序，那么可以对此种情形加以保障。这也是其他国家在该问题上的主要关注点。笔者认为，在优先考虑未成年人利益的同时，也应保障父母一方或双方的享有的合法权利，如隐私权，不能因给予祖父母、外祖父母隔代探望权造成其他人利益的损失。

第四，根据我国探望权立法、司法现状，结合各国隔代探望权的立法情况，笔者分析了隔代探望权入典的必要性和合理性。设立隔代探望权具有很大现实需求：第一，它可以很大限度上营造良好的家庭氛围，使（外）祖父母和未成年人之间保持良好的联系与互动，进行有益的沟通和交流，加深彼此的情感，减轻未成年人因父母离异等变故造成的心理伤害，为其人格健全发展和性格塑造创造良好的成长环境，有利于社会稳定、家庭和谐；第二，在保护未成年人健康成长的同时，可以很好地关怀长辈，允许老年人探望未成年人也有利于老年人的身心愉悦；第三，我国一直提倡弘扬优秀传统文化、增强家庭观念，设立隔代探望权符合国民的期待，也符合国民朴素的法理论和法情感，有利于提升国民的文化自信、道路自信、制度自信、理论自信等。

很多人认为即使（外）祖父母享有隔代探望权，也不一定会及时行权，或由于客观条件无法探望，如路途遥远等。但笔者认为，在当今社会，探望也可以是多形式的。值得注意的是，在行权时也可能存在一些问题，比如婆媳关系带来的摩擦并未随着婚姻关系解除而解除，在祖父母、外祖父母探望未成年人时仍然有摩擦的可能，这方面的问题更多的是基于人与人之间情感、道德层面的，法律往往不能进行有效规制，但也可给予相应的条件加以限制。

四、结语

基于我国的社会环境、法治发展、情感需要等多方面因素，笔者认为隔代探望权有必要作为法律明确规定的一项权利。关于它的成立条件，可以进行如下规定：（1）隔代探望权指的是祖父母、外祖父母或与未成年人之间基于特定身份关系的其他主体依法享有的，已告知未成年人监护人的前提下，在一定时间、地点，以一定的合法、合理方式，对未成年人进行探望的权利。（2）祖父母或外祖父母与未成年人之间具有长期形成的亲密关系，如长期照顾、抚养、教育等情况。相互之间关系亲密，互相依赖，父母与未成年人之间有亲属关系，如血缘关系、领养关系。（3）探望权的行使不影响父母的正常的抚养权、探望权的行使，不破坏孩子父或母和孩子的日常生活，不对其权利和利益造成实质损害。（4）尊重未成年人的内心真实意愿，遵循未成年人利益最大化原则。（5）不违反法律，不违背公序良俗。（6）如父母一方或全部死亡，死者一方的祖父母或外祖父母的探望权可同婚姻编第一千零八十六条规定行使。（7）若违反上述规定，对未成年人身心健康造成不利影响等，可由父母等利害关系人诉至法院，由法院根据事实依法判断是否中止其探望的权利，及根据利害关系人申请，法院依事实判断前述情况是否消失，是否恢复其探望权。

【注 释】

①《民法典》第一千零八十六条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。

②《民法典》第一千零七十四条规定：有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。