网络民意与“程序正义”

“民意”开始在网络上现身，不是嘘的一声，而是轰的一声，不是意见领袖振臂高呼，而是陌生人成群结队。在缺乏程序正义的时代，“网络民意”并不是程序正义的对立面，而是微不足道的替代品。

警惕“民意”是警惕一种会在民意前失控的制度，而不是警惕站在制度门外的“民众”，更不意味着知识精英对于一般民众的藐视

从刘涌案到苏秀文“宝马”案，源自网络的民意似乎开始撬起一个又一个案件。我们不难在网上看到铺天盖地的喊杀之声，这也许将诱发2004年中国社会法治进程的一个转折点。

因为网络就是一个虚拟的广场。多年以来，你在现实的广场上看不到热气腾腾的民意，你在平面媒体上也只能读到少数精英的理性评点和被他们“代表”了的间接民意。所以在未有网络之前，“民意”是一个隐身人。直到去年孙志刚之后的一系列案件，“民意”开始在网络上现身，不是嘘的一声，而是轰的一声。不是意见领袖振臂高呼，而是陌生人成群结队。

但学者们对民意登场的评价也出现了分歧，以往常说“不杀不足以平民愤”，民愤在哪里呢？在一个无法为民意表达提供足够制度平台的稀薄的公共领域，所谓民愤就像游击队，埋伏在来自街道角落的脏话和家家户户的厨房里。现在，借问民愤何处有？牧童遥指互联网。民愤就是成千上万的帖子，就是变成了印刷体的浩荡唾沫。于是一些学者开始担忧，在刘涌案和苏秀文案中，民意已经干预甚至胁迫了司法，那些表达了民众朴素正义观的喊杀之声，是否伤害了一个法治社会引为骄傲的“程序正义”？难道传说中的“多数人暴政”，来得如此之快，如此不讲道理？

应该说对民意的警惕和预防，的确是宪政民主的一个基本理念。宪政的意思不仅是限制政府权力，也要限制“人民”的权力。因为宪政的实质就是限制主权者，“主权在君”就虚君，“主权在民”就虚民，主权在老婆就要“虚妻”。“虚民”有两个最重要的手段，一是代议制度，二就是司法独立和违宪审查。

一种温和的看法是，建议通过陪审团制度来吸纳民意，一般认为陪审团是无法被收买的，陪审团也因为利益立场中立而能最大化地实现程序正义。不过我们看在拥有古老法治传统的英国，历史上一些著名冤案却也几乎都是陪审团在激情之下做出的。如1953年一个有智障的青年人戴瑞克，因他的同伴杀死了一名警官潜逃，而被陪审团当作替罪羊裁定有罪。对这一案件的反思和抗议直接促使了英国死刑制度的废除。

民意或民愤的非理性，可能出自一种移情作用。即在信息不充分的情形下，人们很容易把长期以来或在特定事件中激发的愤怒，迁怒于一个具体的被告，这时对他的审判就成了一种政治仪式，对他的惩罚也成了一种公开的献祭。如在英国的上述冤案中，这样的“民意”渗透进陪审团，拥有生杀大权，就十分危险。

民意可能是非理性的，还因某些时候多数人的意志和欲望完全可能受制于主流的意见——某些场合下越是非理性和情绪化的意见就越是容易成为主流。

但在刘涌和“宝马”案中，网络民意的沸腾并不是负面的。批评民意的人没有注意到“网络民意”只是一种制度外的舆论。它并没有进入和干扰诉讼程序。一些学者对案件中沸腾民意的某种敌视显然是戏剧化了。舆论只在制度和程序之外闹腾——而一种良好的司法和政治制度就是要经得起人们站在制度外闹腾。在法庭外、议会外和政府大楼外闹得再凶，一种法治秩序也应该具有做出吸纳或拒绝的理性能力，并因为司法制度的运作具有程序正义，无论这次吸纳或下次拒绝都不会危及政治秩序的说服力。

当然我们目前没有这样的制度环境，但你只能去要求一个在民意面前表现得更好、更得体的制度，而不能要求民众在受到伤害后，永远像绅士一样保持理性和矜持。

民意自古以来就是非理性的，否则还要宪政制度做什么呢？警惕“民意”是警惕一种会在民意前失控的制度，而不是警惕站在制度门外的“民众”，更不意味着知识精英对于一般民众的藐视。

“正当”不是一个理念，而是一种稀缺资源，是一个经验上的判断和积累过程。只有在一个罪人因为尊重程序规则而被漏网之前，先有十个、一百个无辜者因为尊重程序规则而受到保护，这样的程序才可能“正义”，这样的代价才是一个转型社会可欲的。这样的“程序正义”才和中国当代社会有血肉关系，才能赢得老百姓对法治最起码的信心。否则“程序正义”就是一个虚假的和中国的民众无关的理论假设。

司法独立是最基本的程序正义。在缺乏程序正义的时代，“网络民意”并不是程序正义的对立面，而是微不足道的替代品。如果司法在这样的民意面前频频失态，那么民意就可能成为推动制度变迁的催化剂。