以法律保留原则为视角：开除学籍设定之思辨

刘稳丰

摘要：法律保留原则是现代法治国家普遍遵守的一项基本法律原则，但我国对此重视和运用不够。在处分违纪学生中，开除学籍关涉学生受教育权，却由部门规章所设定。借鉴德、美等国及我国台湾的做法，我国高校开除学籍有关规制应适用法律保留原则。

关键词：法律保留原则；开除学籍；受教育权

中图分类号：G647文献标识码：A文章编号：1671-6124(2009)03-0104-04

一

法律保留原则由19世纪德国行政法学者奥托·梅耶(ottomayer)首创，其基本涵义是指行政行为只能在法律规定的情况下作出，法律没规定的就不能作出。法律保留原则是基于民主原则、法治原则和尊重基本人权原则而产生的。法律保留原则不仅在德国、日本和我国台湾地区有深刻的影响，而且“现代法治国家无论法律保留原则在宪法上有无明文规定，几无例外地加以遵循。”随着行政权的扩张和民主法治观念的深化，法律保留原则的调整范围在不断扩大。二战后法律保留原则的调整范围由干预行政扩及到给付行政，现在又扩及到教育、监狱管理及公务员关系等一些内部行政领域。

法律保留原则的确立标准，德国、日本和我国台湾学者的看法不尽相同，统观之，大致有损害保留说、全部保留说、部分保留说、重要性理论等，其中“损害保留说”是最为古老的确立标准，指行政机关在作出“侵害”相对人权利或者课以相对人义务等不利行政行为时，必须有法律的依据。“重要性理论”是德国行政法学界普遍认同的一种理论。……