开设赌场与聚众赌博的界限

李连华　鞠佳佳

基本案情

孙某、李某决定合伙开设赌局，由李某租用一民房作为赌博场所，并且联系雇佣徐某负责抽头，马某、王某负责望风，孙某联系参赌人员。随后在近一周的时间里，孙某、李某在该房屋内开设赌局，招揽多人以“砍宝”的形式赌博，赌具是由孙某提供的两枚一元硬币和一个暖壶盖。赌博人员每赢200元徐某从中抽头10元交给孙某，多赢多抽。赌局经营期间，每天参赌人员均有一二十人以上，至被查获时孙某、李某共从中抽头渔利8000余元。

分歧意见

在本案审理中。存在两种分歧意见。

第一种意见认为，孙某、李某的行为构成赌博罪。主要理由是：二人组织3人以上赌博，抽头渔利达8000余元，人数累计达20人以上，其行为是以营利为目的聚众赌博并已达到定罪标准。

第二种意见认为，孙某、李某的行为构成开设赌场罪。二人组织分工明确，在固定场所，组织、招揽不特定多人进行赌博，并按一定比例相对固定的从中渔利，其行为符合开设赌场的特征。

评析意见

笔者同意第二种意见。

开设赌场原是赌博罪的罪状之一。由于开设赌场参赌人数多，赌资数额大，行为人从中不法获利更多，因此与一般的聚众赌博相比社会危害性更大，《刑法修正案(六)》将开设赌场从赌博罪中分立出来，单独规定为开设赌场罪，并将法定最高刑提高到有期徒刑10年。但《刑法修正案(六)》没有对开设赌场的含义做明确的规定，而开设赌场与聚众赌博都涉及到组织、招揽、吸引多人参赌，行为人都从中渔利，实践中有时很难区分。从广义上说，聚众赌博的外延涵盖了开设赌场行为，也就是说，开设赌场实际上都是聚众赌博行为，只是由于具备了某些特定的特征而不同于一般的聚众赌博，而这种特定的特征就是二者区别的关键点。无论采取什么方式，开设赌场行为都有一个重要特征：行为人对整个赌博活动具有明显的控制性。这也是开设赌场与一般以营利为目的的聚众赌博行为的关键区别。

第一，对赌博场所的控制，大陆开设赌场中，行为人提供的场所具有确定性，一般来说这种确定的场所具有相对稳定性，通常比较固定，是常设的赌博场所，但有时也可以是不固定的。无论固定还是不固定，关键的一点，开设赌场的场所至少应是行为人能够实际控制的场所。如果提供的场所不确定，行为人不能实际控制该场所(例如每次由参赌人员临时商量地点)，那么行为人就不是提供赌博场所的开设行为，而只可能是聚众赌博。本案中孙某、李某租用固定的场地供他人赌博，对赌博场所具有明显的控制性。

第二，对赌场内部组织的控制性。行为人对赌场内部组织的控制性，一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性，人员之间关系较为固定，一般有明确的分工。有专门的工作人员，常常表现为雇佣他人为赌场工作，有较为明确的上下级关系和工作制度。而聚众赌博则只表现为招揽、组织、聚集行为，人员关系较为松散，往往没有严密的组织性，行为人对此缺乏控制性。本案中，孙某、李某二人对赌场内部组织具有明显的控制性。

第三，对赌场经营的控制性。首先赌场表现为经营性，其次行为人对赌场的经营具有控制性，一般表现为赌场经营有一套相对固定的规则。主要包括：(1)有较为固定的营业时间。(2)提供赌具、制定赌博规则。(3)较为固定的营利方式。由于行为人对赌场经营活动的控制，赌场的营利是相对稳定的、确定的。而聚众赌博往往没有严格的规则，赌博规则、营利方式等往往不固定。本案中，孙某、李某开设的赌局每天有明确的经营时间，招揽赌客人员多、范围广，表现出明显的经营性，由二人提供赌具，设定赌博规则，并有固定的营利方式。二人对赌局的经营具有明显的控制性。

需要指出的是，近年来网络赌博发展迅速，从本质上看，在网上开设赌博网站与传统的开设赌场是相同的，其本质上仍然是开设赌场的行为。

综上，开设赌场的行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性：而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚集等行为。