试论一般侵权行为规范的规定及我国立法模式

赖翔宇 曾璋勇

[摘 要]从理论上界定侵权行为并在立法上将其一般条款化,关系到侵权法乃至整个民法典的立法体系问题。在侵权行为日益增多、维权意识逐步增强的现代社会,必须真正从行为意义上界定侵权行为,并对侵权行为规定不同的法律后果。本文拟从侵权行为的概念界定及其一般条款化研究入手,探讨侵权法如何实现对民事权利的全面保护和救济。

[关键词]侵权行为 一般条款 立法模式

一、引言

在以私法自治为基本原则建构的现代社会,侵权行为和契约制度一样,都承担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能,适当的立法和解释,可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展,而不是压抑了自由意志,却仍无益于社会秩序的提升。

二、侵权行为概念

(一)过错说。持这种学说的学者主要强调侵权行为的过错性。

如日本民法通说认为:“故意或过失构成侵权行为的要件,这里的所谓过失,是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见,因而未能避免结果发生的情况。”王利明教授也认为:“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害,违反法定义务,依法应承担民事责任的行为。”

(二)不法行为说。该说认为侵权行为是对法定义务的违反。

我国已故民法专家佟柔将侵权行为概念为:“是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为。”刘凯湘教授也认为“侵权行为一般是指行为人不法侵害他人人身权利和财产权利,依法应承担民事责任的行为。”

(三)赔偿责任说。该说主要从侵权行为造成的后果去界定。

我国学者张俊浩教授认为:“损害事实的有无,是认定侵权行为的逻辑起点。”我国台湾学者郑玉波先生认为,“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益,而应负损害赔偿责任之行为也。”

上述要件之争,主要集中在以下几个因素,即:过错、行为不法、损害事实是否是侵权行为必要构成要件上。本着这一指导思想,我们来讨论争议中的几个要件:

(一)过错。按我国学界通说,是“指行为人在从事违法行为时的心理状态,分为故意和过失两种。所谓故意,是指行为人明知自己的行为可能产生某种法律后果,而仍然进行此种行为,有意促成该违法后果的发生。所谓过失,是指行为人对自己的行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见而竟未预见到,或者虽然预见到了却轻信其不会发生,以致造成违法后果。”可见,过错主要是指行为人的主观意识。

(二)“不法”。“不法”是指法律对该行为的否定性评价。衡量行为的“不法”有两种标准:一种是以侵权行为侵害的客体为标准,认为凡是侵害了法律所保护的合法权益的行为,都是不法行为。另一种是以行为本身的性质对侵权行为是否“不法”作出界定。如果行为人行为的本身是合法的,即使该行为侵害了公民、法人的合法权益,该行为就不能界定为侵权行为,甚至还可以成为阻却违法的理由。紧急避险是传统民法理论公认的合法行为。一些民法教材不仅不谈紧急避险也可能造成“侵权”,而且还认为紧急避险可以成为阻却违法的事由。本文认为,任何事物都有两重性。对紧急避险是否可以构成侵犯,应根据具体情况作具体分析。比如“城门失火,殃及池鱼”,救火当属合法行为无疑。但从池鱼主人角度考虑,他的财产无端受损,难道不是被侵权?因此,从行为本身性质讲,很难将“不法”作为侵权行为的构成要件。

(三)损害事实。损害既包括物质的或金钱的损害,也包括人身伤害、死亡和精神损害。许多学术著作都把损害事实看作构成侵权行为的必不可少的要件。认为“仅有行为而无损害,不构成侵权行为。”在一般情况下,侵权行为都会造成损害,这是常态。但是否绝对到任何侵权行为都会造成损害?值得商榷。从因果关系看,侵权行为是因,损害事实是果。从犯罪学的角度,有“犯罪预备”,也有“犯罪未遂”,这些行为即使未造成损害后果,并不影响其行为的可谴责性。现实社会生活的事例可以佐证:某一工厂擅自印制了他人注册商标标识,并贴在自己的产品上,准备出售。后因被举报,伪造的商标标识被工商局查封和销毁。不难看出,没有损害结果的侵权行为是存在的,并非没有损害事实就构不成侵权行为。

三、中国民法典侵权行为法立法的基本模式

(一)在制订民法典的过程中,关于制订一部什么样的侵权行为法的问题,产生了很大的争论。其中一个焦点问题就是,究竟是借鉴大陆法系的立法特点,还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定中国的侵权行为法。这个问题的实质在于,在制订中国侵权行为法的立法模式上,是坚持侵权行为一般化的立法模式,还是采用侵权行为类型化的立法模式。本文针对这个问题,提出中国侵权行为法的立法应该作全面地实证分析,而不应只通过比较法的角度作出简单的结论,法律移植必须要考虑本土化的问题,考察中国的现实实际和历史传统,不能简单地奉行拿来主义,否则势必遭成水土不服。所以我们在立法时要采取融合大陆法系和英美法系两种做法的模式,制订中国的侵权行为法,这就是,既坚持侵权行为的一般化,也实现侵权行为的类型化,走侵权行为一般化和类型化结合的中国侵权行为法的立法道路。

(二)侵权行为法采用一般化和类型化结合的方法制定所存在的困难以及解决的方法

第一,一般化和类型化是两大法系对侵权行为理解和规范的产物,在一部法律中兼有两大法系的特点,极为困难。最为尖锐的表现就是侵权行为一般化与类型化的冲突。大陆法系之所以将侵权行为一般化,其基本的思路,就是避免侵权行为法篇幅的极度扩张,因此,才将侵权行为的类型化改为一般化、概括化,简化立法,增加法律的弹性。因而从一般意义上理解,侵权行为的一般化和类型化是对立的,是不能融合的。现在采用一般化和类型化的结合方式制定侵权行为法,无疑是一种挑战,既是对大陆法系的挑战,也是对英美法系的挑战。这是一个最基本的困难。第二,如何对待侵权行为类型化的范围问题,就是现在的类型化究竟是特殊侵权行为的扩展还是规定全部的侵权行为类型?在传统的侵权行为法中,特殊侵权行为是要做出特别规定的,如果在侵权行为法中仅仅规定传统意义上的特殊侵权行为,那就不能叫做侵权行为类型化。因此,侵权行为类型化应当是对所有的侵权行为的类型化,不能只规定特殊侵权行为,也不能仅仅是在特殊侵权行为之上加以扩充。第三,如何处理归责原则的问题,这是侵权行为类型化的基本标准问题。在传统的侵权行为法中关于特殊侵权行为规定的基本标准,就是归责原则的适用,一般认为,特殊侵权行为就是适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权行为。

四、结束语

我国侵权行为一般条款的规定有两个问题要搞清楚,一为我国的社会状况对侵权行为功能有何要求,一为侵权行为一般条款指定的技术,只有在将侵权行为一般条款的内在价值体系和外在价值体系都明了的基础上,我们才能制定适合我国国情,而又能与世界各国的法律相接轨的侵权行为一般条款。

参考文献

[1]于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第2页

[2]崔建远:《绝对权请求权抑或民事责任方式》,载《法学》2002年第11期

[3]李双元、温世阳主编《比较民法学》,武汉大学出版社1998年版

[4]参见杨立新《论侵权行为法一般化和类型化及其我国立法模式选择》,来源自www.civillaw.com.cn(中国民商法网)