法制疑难案件议题的成因与理论路径

褚国建

摘要疑难案件不仅是摆在现代法院面前的一个困难且棘手的实践问题,同时也是现代法理学上相关理论争议的核心焦点。疑难案件问题的形成可以说是20世纪中叶以来西方社会整体危机趋势在司法领域的集中体现,它使司法权力的运作不得不面临内部正当性与外部正当性困境。现代西方法理学主要从解决司法内部正当性问题的角度切入疑难案件问题,寻求裁判疑难案件的合理方法,形成了实在论、规范论和整合论三种基本理论路径。

关键词疑难案件正当性危机三种理路

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-019-03

疑难案件不仅是摆在现代法院面前的一个困难且棘手的实践问题,同时也是现代法理学上相关理论争议的核心焦点。本文主要从学理的角度分析两个问题,第一,形成现代法理学上的疑难案件议题的社会成因是什么,它对现代司法权力的运作产生何种影响或者提出了何种必须面对的难题;第二,面对这些难题,西方学界是怎么应对的,形成了什么样的理论路径。

一、疑难案件议题的社会成因

进入20世纪50、60年代之后,西方社会开始进入一个全面转型的时代,由此涌现出大量的新型问题使社会开始经历转型阵痛:它首先由自由资本主义进入垄断时代后引发的经济危机开始(它基本的特征乃是由少数企业与富人控制生产、销售、分配的各个环节,从而造就经济生活领域强者与弱者、富人与穷人之间的交易能力失衡,最终由这种交易能力失衡引发多个层面的供求关系失衡造成经济危机,比如生产原料需要扩大与自然能源存量稀缺导致能源危机、商品供给扩大与国民需求萎缩导致商业危机、货币供应增加与实际通货减少导致金融危机);由经济危机引发的政府干预市场机制,一方面在暂时控制了经济危机的同时又使政府自身陷入行政控制技术的不足而导致的合理性危机。另一方面,由于经济危机逐渐向社会生活领域蔓延(主要由经济学上的外部性问题造成,比如空气污染、社会公害问题),社会成员之间原本存在的认同感开始出现出现裂痕,资产阶级与工人阶级、穷人与富人,社会强者与社会弱者、统治者与被统治者之间的矛盾开始激化,由此引发一系列的社会运动与社会思潮,比如反战运动、环保运动、少数族群利益保护运动、妇女解放运动,后现代主义思潮、存在主义思潮、表现主义思潮等等,各种因素造成社会认同危机的增强也需要政府从社会稳定与社会整合的角度施行大量的社会福利与公共政策,这虽然有助于缓解社会矛盾,但是同样令政府面临因权力扩张之规范依据缺失而造成的合法性危机。豍

二、疑难案件与现代司法危机

这种经济危机、社会危机与政治危机在法治社会就会总和成一个法治危机来体现。因为在法治社会,主要的社会生活都已被纳入法治的轨道或者以法律为手段展开,人们在面临危机时必然要向法院寻求权利保护,因此法治危机与社会整体危机相伴而生。法治危机在立法的层面主要体现议会通过特别授权允许行政机关分享行政立法权,同时以制定法上的不确定概念、概括条文的立法形式授权司法机关在疑难案件中进行司法裁量,从而使立法对于行政与司法的规范开始松动,民主法律对政府权力的控制度开始下降;它在司法的层面就是由于大量疑难案件(比如劳工诉讼、公益诉讼、环保诉讼、精神损害诉讼等等)被提交法院面前要求解决,而旧有的法律由于跟不上社会时代的步伐而在立法内容与立法观念均显现出滞后性(立法内容上的滞后性体现为法律漏洞、立法观念上的滞后性体现为法律错误),加上法律语言自身存在开放结构而产生的语言模糊地带,均导致了法院的裁判可能会面对与形式法治所标榜的法安定性价值相冲突的法律不确定危机豎或司法的内部正当性危机.同时由于国家任务与国家作用的变迁而导致的行政权力独大滥用、政党政治架空选民意见等因素,导致司法机关获得了监督行政机关与立法机关的巨大职权,前者在大陆法系国家体现为行政诉讼的兴起与行政立法之司法审查的出现,后者体现在大陆法系则体系为宪法诉讼制度的建立与违宪审查职权的行使,而由于美国法院实行一元化的司法体制,针对行政权力(主要是行政裁量行为与行政管制行为)与立法权力的司法控制被整合在司法审查制度中一并处理,但是司法权的扩张乃是世界法治发达国家的普遍现象,甚至有学者认为现代法治乃是由法律权威走向宪法权威,现代司法则由司法独立迈向司法优位。在这种情形下,司法权难免遭到来自行政权、立法权乃是选民的非议,从而导致一种司法的外部正当性危机。豏

三、德沃金与疑难案件议题之展开

一般认为,现代法理学上主要是由德沃金从疑难案件视角出发展开对哈特之分析法学的批判开始,并且引发一系列有关疑难案件问题的争议,最后使得疑难案件称为整个当代西方法理学的核心议题。德沃金对哈特的批评,早期主要是以疑难案件中所隐含的法律原则作为基点,从法概念论与法学方法论(法律推理理论)两个层面分别对哈特的法律规则体系观和确认法效力上的承认规则理论以及在规则之边缘领域内只能任由法官进行自由裁量的主张展开的。在哈特看来,现代法律体系区别于传统法律体系的区别就在于前者是由课以义务的初级规则与授予权力的次级规则(包括改变规则、裁判规则与承认规则)组成,而后者只有初级规则;而在法律推理的层面,由于规则的核心领域总是确定的,法官可依规则拘束以形式推理确保裁判之合法性,而在规则的边缘地带,规则无法确定,只能由法官不受法律约束地进行自由裁量以确保权利不受侵害。但是德沃金认为,哈特忽略了法律规范中的原则类型,法律体系乃是由规则、原则与政策构成,而且原则的识别无法借助承认规则所提高的形式标准或系谱方法加以识别,相反必须参照其内容进行诠释认定;另一方面,由于原则的存在,法官即使在疑难案件中也受到法律的约束从而保障法的安定性价值不被牺牲。豐

由于德沃金的攻击,使得法实证主义不得不在原则问题上出现分野,即所谓的排他性实证主义与包容性实证主义的理论区分豑,前者以拉兹为代表,以社会来源问题强化由哈特所提出的承认规则,从而在部分承认原则地位的同时将其限定在形式标准可以识别的法律原则之内,从而维护实证主义的在法律与道德问题上的分离命题;后者以科尔曼(Jules Coleman)为代表,以道德安置命题部分承认德沃金有关原则必然带有道德面向的观点,从而部分地缓和了法实证主义在法正当性问题上的理论劣势。豒而更新一辈的学者如比克斯、马默等人则对哈特理论之基础(区分词语的核心意义和边缘地带)从语言学与解释学的角度分别加以稳固。值得注意的是,在法实证主义的代表人物拉兹、麦考密克、比克斯那里,简易案件与疑难案件的区分均以被作为主要的分析框架得到承认,豓而有关原则之性质与解释适用问题则成为80年代以来英美法理学的理论论争焦点。豔

在上世纪70年代法实证主义进入分化与细化的同时,以拉兹和阿列克西为代表的学者则进一步以哈特所开启的内在视角(或德沃金与阿列克西所称的参与者视角,其要点在于将规范作为社会行动与法律推论的理由)进入法学方法论与法律推理理论的新一轮理论发展。在这一理论脉络下,疑难案件的司法裁判问题被纳入实践合理性的角度来加以考量,也就是将焦点由规则与原则的外在区分(以确定性标准为核心)转入规则与原则作为法律推论之理由的不同地位(以权威性理由与最佳化诫命为差别)并借鉴一般实践论证理论的成果来补强传统法学上单纯以形式逻辑为基础的法学三段论理论之缺点。拉兹的研究重心在通过其权威论证观点来发展规则推论理论,代表性论文为《以规则来推论》,豖而阿列克西则重点研究以德国宪法上以基本权保障作为原则推论适用的典型发展出来的原则权衡理论,代表性论著为《宪法基本权利理论》。豗而德沃金虽然不再将原则问题作为理论的重心,但是仍然不厌其烦地以美国宪法上的疑难案件分析来进一步发展其整全法理论,强调法律推理必须以契合性(fit)与正当性为基本原则,并且以政治上的平等关注之整全性理念作为法律推理的最终基础。总而言之,在德沃金之后,以疑难案件作为观察视角成为当代法理学论争的一个共同平台。

四、疑难案件裁判的三种理论路径

虽然有关疑难案件的理论乃是自德沃金之后尚开始在法理学上引发明确的交锋,但是有关法的安定性理念及其针对法确定前提下的法学方法论或法律推理理论之批判却由来已久。在德国,以法律秩序无漏洞与司法之法适用性格定位发展出来的概念法学就受到自由法学运动的强烈批判,后者认为“法律漏洞甚至比法律规定还要多”,法官应该根据自己的观念关注社会实在以进行司法裁判;在美国,传统的认为司法只是单纯地法学形式逻辑操作的观念被批判为机械主义,而以法律现实主义为代表的新观点认为“法律就是法官裁判之总和”,也要求法官超越实在法的拘束,直接关照社会现实进行裁判。而在面对疑难案件时,这两种以传统法实证主义与法实在论为代表的理论也表现出相互对立的倾向:就前者而言,既然法律秩序并不存在漏洞,因此对于那些法无明确规定的案件就应归属于“法外空间”的领域,因此原则上法官可以尊重当事人之自由或者只有在不得已时方可进行自由裁量;就后者而言,法律秩序本身就无法对法官裁判进行有效约束,无论是简易案件还是疑难案件,法官实际上都在进行一种自由裁量。由此可见,这两种理论虽然均承认在疑难案件时法官必然存在自由裁量的应用空间,但是前者基于法安定性的考量在规范上仍然对其持一种怀疑态度,而后者基于法正当性的考量则鼓励法官参照社会利益格局或裁判后果大胆地进行裁量;前者认为法官是不得不裁量,后者认为法官本应当裁量。

在上述两种分居法理学光谱“规范论”与“实在论”两端、且在价值追求上分别代表“法安定性”与“法正当性”两种不同取向的法学理论之外,现代法理学上在60年代以后发展出一股对待疑难案件的中间路线或第三条道路,一般认为在英美法系以哈特开其端,在德国法上则以拉德布鲁赫的战后法哲学最为典型。豘特认为,对待每一种法律现象我们都可以同时从内在观点与外在观点加以观察。前者以社会科学的观察方式为代表,对法律现象只观察记录而不作进一步评价;后者则以自觉守法者的态度为代表,对法律现象持一种批判性反思的态度。在法律适用上,哈特尽管以批判形式主义与规则怀疑主义的学说偏颇为己任,以区分语词之核心意义与边缘地带为理论基础,认为在简易案件中,法官受规则之约束而能够保障法的安定性要求;而在疑难案件上,法官虽然可以进行自由裁量,但疑难案件毕竟只是少数实例,因此对实证主义理论整体之说明力并无伤害。在受到德沃金的批判之后,哈特则进一步以法官于疑难案件时虽不受法律拘束但并不意味其不受任何规范拘束来化解对于法官行使裁量权的实践层面担忧。豙因此,哈特实际上仍然倾向于认为是可以将简易案件与疑难案件作一个截然的区分的。而拉德布鲁赫在其后期法哲学中,则以哲学与科学两种思维取径划分法学的分支,他首先将研究对象以价值无涉与价值牵涉作区分,前者属于自然科学及受其影响的社会科学领域,后者则属于哲学与精神科学的领域;然后又以研究者之价值立场上的三种立场:价值中立、价值评价、价值超越作为区分科学、哲学与宗教的方法论基点;最后由于法学必然是牵涉价值的,因此法哲学上只存在三种路径:法律科学(主要指狭义的法学或法教义学)、法律哲学、法律宗教哲学。豛但是正如哈特虽提出内在观点与外在观点的区分但在实际分析中仍然会退回到外在观点一样,拉德布鲁赫虽强调法哲学的三种不同取径,但是其自身理论重心仍然是具有实质取向(价值相对主义)的法哲学进路上,并且提出调和法律之安定性、正义性(形式正义与实质正义-合目的性)的拉德布鲁赫公式(Radbruchsche Formel )。豜

实际上,真正超越方法二元论而进行学术作业的乃是德沃金的整全法学说、阿列克西、麦考密克等人的法律论证理论。他们理论的共同特征就是实践取向,以实践论证之过程整合方法论上的事实与价值两分。德沃金认为不论在简易案件与疑难案件,当事人与法官均可能对法律问题与理论问题产生争议,其区别仅在于后者可能会在理论问题层面深入至政治道德的层面而必须进行整全性论证豝;而在麦考密克看来,简易案件与疑难案件并没有泾渭分明的分界点,法官在任何案件中均会围绕事实分类问题、解释问题、相关性问题与基础理由问题展开论证,不同之处仅在于在前者一般以演绎论证即可使当事人合理接受判决结果,后者则必须引入二阶证立,以形式正义、后果论辩与一致暨融贯性要求作深入证立。豞而阿列克西则认为任何法律论证均必须引入一个一般实践命题,简易案件与疑难案件的推论结构乃是相同的(系一种引入一般实践命题在案件与结论之间建立规范性关联的论证逻辑),两者之不同乃在于推论理由或前提、论证负担的强度与论证的言说规则有所差别(前者系以规则作理由,遵循内在论证之言说程序与规则、论证负担强度较低,而后者系以原则作理由,遵循外在论证之言说程序与规则,论证负担强度较大)。豟总之,在强调法律实践与理由论证的当代法理学看来,传统方法论上的事实与价值两分的格局在司法实践的脉络与论证过程中乃是同时存在、相互补足的,法官必须同时关注事实与法律、依靠经验证据与规范评价来进行司法裁判。而在疑难案件的具体裁判上,这种中间道路区别于(下转第32页)(上接第20页)传统的形式主义与怀疑主义(哈特)、成规主义与实用主义(德沃金)、决定论与决断论(德国法学方法论)、极端理性主义与反理性主义(麦考密克)之处正是在于,法官可以在疑难案件中同时兼顾规范与现实、规则与原则、涵摄推论与权衡推论、法的安定性与正当性而走一种中间道路(哈特)、诠释主义(德沃金)、实践论取向的(德国法学)温和理性主义(麦考密克)。

五、结语

由前述分析可以发现,疑难案件问题的产生有着深刻的社会渊源,它实际上是20世纪中叶以来西方社会整体社会危机在司法领域的集中体现,也正因为此,疑难案件的解决不仅关乎司法权运作本身的正当性问题,同时也是西方社会能否化解其内部社会矛盾的指标性要素,现代法理学上将之作为核心议题来处理是相当必要的。

从法理学本身的应对策略来看,其中的主流理路仍将着力的重点置于裁判方法的合理化之上,力图以此来重塑民众对于法治理念与司法权力的信任。尽管规范论所力陈的乃是法治的安定性价值,实在论更加突出对于法治的正义性和合目的性价值,但是他们共同念兹在兹的仍然是如何控制司法裁量权行使过程中的恣意因素,确保公民权利不受不法权力的侵害。至于所谓的第三条道论,它力图整合规范论与实在论的各自优点,在照顾社会现实情势做适当变通的同时又尽可能不伤害到法律自身的权威,则是一种充满挑战的理论构想。因为一旦我们将法安定性与正义性孰轻孰重的价值权衡委诸法官,听其在具体个案中审慎决断,那么,我们最终所能寄望的,也就只剩下法官(而不是我们自己)的良心与理智了。这或许也正是理论只能是理论,而不能代替实践的宿命吧!