浅议不动产预告登记的效力

陈文娟

摘要作为一项重要的法律制度,不动产预告登记的核心在于其法律效力。我国最新颁布的《物权法》第20条便对此做了相应的规定,该条明确了不动产预告登记的效力在于保全以不动产物权变动为内容的债权请求权。然而,由于该条的内容较为抽象,并存在一定疑问,不利于司法实践,故有进一步研究的必要。

关键词不动产预告登记效力

中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-047-02

我国《物权法》第20条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产预告登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。该条的规定极大地完善了我国的登记制度。从该条可以看出预告登记的目的在于保全以不动产物权变动为内容的债权请求权,赋予该请求权排他的效力,从而能有效地促使该请求权的实现,便于保护交易的安全。但是,该条对不动产预告登记的效力的产生及其效力范围的规定比较抽象,不够明确具体,同时对预告登记效力的消灭原因的规定是否存在过于狭窄的问题,可以做哪些补充。这些问题都是值得进一步探讨研究的。本文下面将结合其他大陆法系国家的相关规定及学者的论述,从不动产预告登记效力的产生、范围和消灭三方面加以解析。

一、不动产预告登记效力的产生

依《物权法》第20条第1款第1项的规定可以看出,只有办理预告登记后才产生相关的效力。那么,如何办理预告登记?欲理清该问题,须明确以下两个问题:一是办理预告登记的前提条件是什么?二是办理预告登记的程序有哪些?

(一)办理预告登记的实质要件

根据第二十条的规定,只有当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,才可以向登记机构申请预告登记。也就是说只有存在有被预告登记保全资格的请求权是办理预告登记的前提条件。那么,什么才是有被预告登记保全资格的请求权呢?结合德国等其他国家和地区的规定,笔者认为应从以下四个要点加以把握:

第一,预告登记所保全的请求权,必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的请求权,而且在预告登记时,该请求权必须有效存续。第二,该请求权的法律基础比较广泛。可以是债权法、继承法、家庭法等私法,还可以是公法,如征收,政府命令,法院判决所产生的请求权。第三,在请求权法律关系中,权利人是预告登记权利人;在为第三人利益的合同中,第三人享有清偿请求权,该权利能成为预告登记标的的,第三人也是预告登记权利人。预告登记义务人是请求权关系中的义务人,及在预告登记设立时,请求权所指向的物权人或其继承人。第四,请求权可以是附条件的请求权,也可以是附期限的请求权。①

综上可见,有被预告登记保全资格的请求权是办理预告登记的前提条件。但出现需要预告登记保全的请求权,并不是意味着预告登记的当然成就,仅仅只构成其实质要件,要最终完成预告登记,还须具备程序上的要件。而程序上的要件有哪些?这就需要明确第二个问题,即办理预告登记的程序要件。

(二)办理预告登记的程序要件

1.预告登记的申请

关于预告登记的申请,《物权法》第20条是这样规定的“按照约定可以向登记机构申请预告登记”,至于是否必须取得登记义务人的同意以及采用何种途径进行申请,并未加以明确规定。那么,我国《物权法》第20条的规定应作何种理解呢?笔者认为,我国应采取假处分和登记义务人同意相结合的双重结合模式。理由如下:

首先,如果采用登记义务人同意的单一模式,在出现登记义务人恶意的不同意的情况下,这样就会使得预告登记权利人合法的请求权无法得以实现,对登记权利人就会显失公平。其次,如果采用双重结合的模式,既能在充分尊重当事人意愿的情况下取得登记义务人的同意办理预告登记申请,同时在碰到登记义务人恶意的不同意时,预告登记权利人可以向法院提出申请,陈明预告登记的原因并提供担保金,由法院发布预告登记的假处分命令,预告登记权利人依据该命令向登记机构申请登记,也可以向法院申请假处分执行,由执行法院嘱托登记机关办理预告登记。这样把自愿登记与强制登记有效的结合起来,弥补了单一模式中的不足,同时又能对当事人的意愿进行有效合法的控制,更好的保护交易的安全。

2.记载于登记簿

《物权法》第14条规定:不动产物权的设定、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。②可见,预告登记效力的产生始于记载于不动产登记簿时。德国、日本和我国台湾都做出了同样的规定。

二、不动产预告登记的效力范围

在办理预告登记后,预告登记会产生哪些法律效力,是这个制度最核心的内容。各国关于这部分的规定有所不同,主要有“三效力说”和“四效力说”。③设有该制度的国家都会明确规定其效力范围,只是各国出于本国的考虑,选择性的承认其中几种效力。我国《物权法》也作了相关的规定。下面笔者以“四效力说”为例,结合德国等国家和地区的相关规定,对我国预告登记的效力范围加以阐述:

(一)保全权利的效力

保全权利的效力是指通过预告登记,保障以发生不动产物权变动为目的的债权请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。在立法上有绝对无效主义和相对无效主义两种。前者是指一经预告登记,便禁止其后的登记义务人再处分;后者是指预告登记后,就不动产权利义务人仍可对不动产进行处分,但该处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内无效。④我国《物权法》第20条明确规定了预告登记的法律效力——预告登记后,未经预告登记的权利人同意处分该不动产的,不发生物权效力。可见这是对预告登记的保全效力的规定,笔者认为其主要包括两层内涵:1.在预告登记后,登记义务人在取得预告登记权利人的同意后可对设立预告登记的不动产进行处分,该处分对预告登记权利人有效;2.反之如果没有取得预告登记权利人的同意处分该不动产的,该处分对预告登记权利人则不发生物权效力。可见,我国采用的是绝对无效主义。笔者认为,相对无效主义更加合理,其不仅使登记簿保持了其正确性,又有利于经济生活的活跃,因为在预告登记涂销后取得人权利限制完全消失,这对第三人来说则没有什么影响,而且可以更好的兼顾当事人的利益。

由于我国采用了绝对无效主义,从而在适用法律时便存在一定的问题,笔者认为主要表现为两大问题:

1.预告登记对因国家征收,法院判决或强制执行等公权力行为有无排除力

对于这个问题,德、瑞等国家和我国台湾地区存在着两种不同的立场。(1)预告登记对这类公权力行为有排他效力。德国和瑞士便采用这种立场。如《瑞士民法典》959条;(2)预告登记对此类公权力行为无排他效力。我国台湾便采用这种立场。对于我国物权法该采用何种立场来说,笔者认为不能单单一概而论,应根据这种公权力行为的不同目的采取不同的立场:A、如果这种公权力行为虽然有维持国家司法权尊严的因素,但其根本动因是为了实现当事人的私人利益,这与预告登记保全的权利属性完全相同,没有公私之分,预告登记对此便有排除效力;B、如果这种公权力行为是为国家公共利益的目的,预告登记则无排他的效力。对此,我国《物权法》第42条规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

2.“买卖不破租赁”是否对预告登记同样适用

根据我国《合同法》第229条的规定,买卖不破租赁是指在租赁合同有效期间,租赁物因买卖、继承等使租赁物的所有权发生变更的,租赁权对新的所有权人仍然有效。该条是针对租赁合同发生在买卖合同之前的情况。对于这种情形,笔者认为“买卖不破租赁”对预告登记同样适用。理由在于:在办理预告登记时,必须存在合法有效的债权债务关系,即当事人达成协议,对债权债务协商一致。那么,债权人在签定买卖合同时就知其权力存在瑕疵,仍愿意进行交易表明其同意这种瑕疵的存在,并根据合同法第229条的规定,预见到这种后果,所以,“买卖不破租赁”对预告登记同样有效。

(二)保全顺位的效力

顺位,是不动产物权在不动产登记簿上依据设立的时间先后在排列的顺序中所占据的位置。顺位的确定取决于登记的先后顺序。先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权。预告登记具有保全日后正式登记的顺位的作用,这样预告登记便防止了第三人的介入,保全了正式登记的顺位,使请求权得以顺利实现,如,《德国民法典》第883条第三款规定“以转让其权利为请求权的目的时,该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”《不动产登记法》第7条规定:“本登记的顺位以假登记的顺位而定。”

在我国,预告登记有保全顺位方面的效力并不明显,因为我们在抵押登记等方面采取的并不是顺位固定主义,而是根据登记的时间先后确定的顺位先后主义。⑤

(三)破产保护的效力

破产保护效力,是指在相对人陷入破产时,排斥他人而保障请求权发生指定的效果。在德国法中,破产保护效力称为“完全效力”或“完善效力”,体现于《德国破产法》及《德国支付不能法》。基于该效力,预告登记请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人,以保证预告登记权利人取得物权,而且,还可以在不动产物权人陷入破产时对抗其他债权人,从而使预告登记所保全的债权请求权得以实现。而且,这一效力同样使用于不动产所有权人死亡,其财产纳入继承程序的情形,即继承人不得以继承为由对抗已经进行了预告登记的请求权。

在我国,《破产法》对此并没有相关的规定,从而预告登记在破产保护方面的效力并不明显。

(四)预警的效力

预告登记的预警效力,来源于“登记”的本质——公示。预告登记将存在于不动产之上的债权请求权于已登记公示,使其具有对抗力。同时,预告登记之预警效力与其保全权力之效力和保全顺位之效力一脉相承,从而可以警告第三人在本登记完成之前不能无视预告登记的存在,相反,应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性,从而不为妨害预告登记所保全的权利(或权利顺位)之行为,以免给自己带来损失。而且,第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。因此,将预告登记预先提醒告诫第三人的效力称为预警效力。关于该效力,各国法律均没有明文规定,我国物权法也对此没有作出明文规定,但却实际存在并发挥作用。这是因为预警效力无须依赖法律条文的明定,其效力早已隐喻于预告登记制度本身,并通过其效力发挥具体作用。

三、不动产预告登记效力的消灭

(一)原因

根据《物权法》第20条第二款的规定,可以看出引起不动产预告登记效力消灭的原因有两个:

第一,债权消灭。也就是预告登记所保全的债权请求权消灭。预告登记附属于其保全的债权请求权,当债权请求权消灭时,预告登记即丧失法律效力。第二,自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记便失效。

但除了这两种原因外,预告登记权利人明确作出放弃预告登记的意识,能否引起预告登记效力的消灭呢?笔者认为是可以的,因为预告登记是对债权提供的保障措施,它源于预告登记权利人的同意,在权利人自愿放弃权利时必然能引起该权利的消灭。所以,我国应承认预告登记权利人自愿抛弃预告登记的意思表示为预告登记效力消灭的原因。

(二)程序

与预告登记效力的产生程序相对应,其消灭也要办理相应的注销程序。虽然在物权法第二十条并没作相关规定,但第一百五十条规定:已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。笔者认为其应包括两个步骤:

1.当事人的申请

预告登记的注销,相对应其产生,应已当事人共同申请为原则,但不排除登记义务人或其他利害关系人的单独申请。因为在发生消灭原因后,其在不动产登记簿中的记载并没有自动涂销,必须要由当事人提出注销申请。但如果仅采用当事人共同申请为原则,就会出现预告登记权利人在发生消灭原因后遗忘或恶意不去申请,这样不利于保护不动产物权人以及其他权利人的利益,所以不应当排除登记义务人或其他利害关系人的单独申请。

2.注销登记

在发生消灭原因后,当事人或其他利害关系人向登记机关提出注销登记,由登记机关进行注销。其便标志着预告登记效力的消灭。