董事的忠实义务和立法完善

刘岳川

摘要本文对董事的忠实义务的基本内容作出分析,其主要包括四个方面:自我交易禁止义务;泄漏公司秘密禁止义务;篡夺公司机会禁止义务;竞业禁止义务。我国新《公司法》虽然引入了关于董事忠实义务的规定,但存在若干疏漏,有待于立法的进一步完善。

关键词董事忠实义务

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-067-02

随着现代社会的发展,当代公司明显表现出股东大会中心主义向董事会中心主义变迁的趋势,为了健全我国公司的治理、管理方式,提高公司运营的稳定性,高效性,法律必须对公司组织机构的构成及相关职责进行规范,而由于董事会中心主义的现实情况,为了达到上述目的,首要任务就是对公司董事的行为进行规范。从分析董事法律地位的角度出发,结合我国现行《公司法》立法,豍本文拟对董事的忠实义务作微观分析,并对我国关于董事忠实义务的立法缺失予以完善。

一、 董事忠实义务概说

英美公司法持“委托代理理论”,即董事与公司之间属于一种信托代理关系,董事可分为“内部董事”于“外部董事”,董事对内是公司资本和财产受托管人,对外是代表公司进行经营活动的代理人豎。而基本治理模式则体现为“集中管理模式”,即由董事决定公司的经营决策事务,股东不得对董事的权力进行随意限制和干预。豏因此董事与公司之间,必然会产生代理成本的问题。为了控制代理成本,在集中管理的模式下,英美公司法规定董事须对公司和股东负有信义义务(fiduciary duty),其基本含义是指;一个负有受托义务的人,不能利用本身的权利厚己薄人,失其公正立场,谋一己私利而害及公司、股东及债权人的利益。豐因而,从本质上来说,英美法中董事的信义义务实际上是对董事的道德层面上的要求转化为法律的规范,其主要针对情况是当公司、股东、债权人的利益与董事自身利益发生矛盾的情形。其所规制的内容可分为主观及客观两方面。其主观上要求公司董事的诚实及善意,谋求公司最大利益,客观上要求董事保证自身利益与公司、股东、债权人的利益不相冲突,当冲突发生时,须以公司的利益为重。因此,董事的忠实义务应包括以下几方面的内容:一是董事有义务依其职权管理公司事务,且董事处理公司事务时不得超越其职权;二是董事在其职权范围内处理公司事务时,拥有不受拘束的自由裁量权;三是董事所为行为必须是其自信出于对公司有利的角度而为;四是董事不得利用其权利为自身或第三人谋求利益。为保证上述内容的实施,客观上董事不得将自己置身于与自身义务相矛盾的境地之上,但在特殊情况下,经公司权利机关批准的除外。

大陆法系认为董事与公司之间的关系为委任代管的关系,因此一般不规定其的忠实义务,而仅将其作为道德上的义务。仅在1950年后,才由日本逐渐引入了忠实义务。就此,结合各国理论及立法,董事的忠实义务所针对的情形一般包括以下几个方面:

(一)董事与公司间的交易,即自我交易

自我交易包括直接交易与间接交易两种情形:直接交易的情形,包括董事或其利害相关人直接与公司交易获取签订合同,或董事或其利害相关人从公司借款从事交易等;间接交易的情形,是指由公司提供债务保证或借款,与公司或公司其他董事进行的与公司利益相反的交易。但是如果董事或其利害相关人与公司进行的交易难以使公司蒙受不利影响,则不应予以禁止,如董事及其利害相关人与公司签订的格式合同、对公司的赠与合同、以董事为借款人的无利息、无担保的借款合同、免除公司作为债务人的债务等。

(二)篡夺公司机会的情形

公司机会理论是英美法上的重要理论,其主要含义是指禁止公司董事利用其方便将本应属于公司的机会转归于自己。基于董事与公司之间的委托地位,董事作为公司的机关,其职责就是积极的利用公司财产,为公司创造利润,但同时亦是自然人,有着自己的利益,在其不违背其他禁止性规则的前提下,董事仍然可以从事其他经营、交易行为或成为股东,因此为切实维护公司和股东的利益,各国公司法均规定了禁止股东在从事职务行为使获取公司机会谋取私利的情形。但是在董事向公司做出充分披露,而公司自愿放弃的机会被董事所利用的情况,可构成例外情况,不应被法律所禁止。

(三)泄露公司机会和商业秘密的情形

如前所述,董事不仅不得篡夺公司机会为自己利用,同时也不得将公司机会泄露给他人。在市场经济和信息时代的条件下,商业机会和商业秘密对公司的生存和发展有着至关重要的作用,是公司盈利的必要条件。因此法律不仅应当禁止董事为自身牟利而篡夺公司机会的情形,同时应当禁止董事因各种原因将公司机会和公司信息泄露给其他人员或企业,使第三人利用此机会谋取本应属于公司的利益,或对公司造成不利影响。

(四)与公司竞争营业的情形

在现代社会中,时常存在一个自然人为多个企业的董事的情况。若该董事在多个从事同种经营生产的企业任职,难免会发生厚此薄彼的情况产生,影响另一方公司和股东的利益。为了防范此种道德风险的发生,保障董事对于公司的忠实义务的遵守,法律规定了“竞业禁止”的条款,即禁止董事、高级管理人员自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。即这种经营是以何人名义进行的再所不问,而仅以“与所任职公司的同类的营业”为界限。而“同类的经营”,不仅指生产或提供完全相同的产品或服务,也包括了同种或类似的商品或服务。这种同类的经营范围,应当仅限于在目前公司实际进行的营业,而登记在章程之中,未进行经营的业务则不包括在内。至于禁止董事竞业的方式,各国立法不一,德国法律规定,董事未经许可,不得担任其他公司的董事和高级管理人员,而英美法国家一般规定董事可以担任其他公司的董事,但不得损害本公司的利益。

二、关于我国《公司法》的立法建议

综合上述内容,笔者拟对我国公司法有关董事忠实义务的立法进行探讨。我国现行公司法在借鉴英美法系于大陆法系的基础上,较为全面的规定了董事忠实义务的相关内容,以及违反法定义务的责任,但仍存在着一定的疏漏,若干条文亦与当今的公司法理念不符,有待于立法的进一步完善。

(一)我国公司法尽管规定了董事的忠实义务,但并未确定董事与公司间的关系,没有从根本上解决董事的法律地位的问题

董事的法律地位是确定其义务内涵的基础,我国现行公司法中相关规定的缺失,不利于从原则上确定董事忠实义务的内涵,同时缺乏对董事违反其忠实义务后所采取的救济措施的理论依据。纵观一些立法技术较为发达的国家,都对此有所规定。我国立法应当明确董事与公司之间存在的委托关系,当董事违反其义务时,首先应当承担违约责任,若给公司造成损失,则亦可要求其承担侵权责任。这样就对董事违反其忠实义务时的采取的救济措施打下了理论基础。

(二)对幕后操纵董事的具有控制力的控制股东进行规范

“控制股东”是在学理上对公司股东进行的一种分类。现代国家一般采取实质性标准来确认控制股东,即判断某股东是否具有对公司的控制力,对公司的经营决策能否经常性的实施支配性的影响,是否能够利用自己的某种优势地位以自己意思支配和利用公司财产的行为豑控制股东形成控制权是资本多数决导致的结果,持股份额较大的股东,有能力在资本多数决的表面和法的情况下,滥用权力,在公司管理层和决策层中寻找自己的利益代言人,通过控制其选举出的董事,达到谋取私利的目的,损害公司的利益。因此法律应对控制股东的行为进行规范,从根本上保证董事的素质,才能使法律所规定的董事的重视义务在现实中更好的落实,达到立法目的。

(三)现行公司法违反董事忠实义务的责任主体范围不足

《公司法》第148条将忠实义务的主体限定为董事和高级管理人员豒,其范围相对较窄,未能涵盖董事的利害关系人与公司间的交易形态。在现实生活中,董事本身不一定为违背其重视义务的行为,但可利用其职位或将信息透露给与其具有利害关系关系的第三人(如配偶、子女等),暗中从事破坏公司利益的行为。因此我国法律应将忠实义务的使用范围扩大至利害关系人。综合情感标准与利益标准,这个范围应包括董事的配偶、直系近亲属、及有直接利益关系的人,如具有投资关系或经营管理关系等。

(四)董事和公司间自我交易禁止的范围过于宽泛

只有在不违反公司章程规定或经股东大会同意的情况下才构成自我交易禁止的例外情形,除此之外我国现行公司法将自我交易一概予以禁止。但如上文所述,董事与公司间的自我交易并非全部可能导致公司利益受损,而股东大会又不可能对董事与公司间的每项自我交易一一表决批准。因此建议立法应当适当放松对自我交易的限制,以禁止自我交易为原则,以不损害公司利益的自我交易为例外,为董事与公司间的合理交易提供法律保障。

(五)对董事的竞业禁止义务规定的过为严格

我国公司法对于董事的营业义务规定得十分严格,只要董事从事了竞业行为,即使得到了股东大会的批准,也要承担违反义务的责任豓但股东大会作为公司的权利机关,基于“司法自治的原则”其有权决定其经营对象,在不违反其他法律和公序良俗的情况下,法律无权对此加以限制。因此法律应对董事的竞业禁止义务做适当的放宽,即董事在向股东大会进行充分披露并得到批准的情况下所为的竞业经营行为应当是合法的。

(六)举证责任分配规则的缺失

当公司要求违反义务的股东承担责任时,公司法并未对举证责任的归属进行规范。而按照民事诉讼法上“谁主张谁举证”的一般规则而实施,则无形中加重了公司的证明责任,而董事作为公司的实际的运行者,有时监视或其他股东等难以掌握全面信息,加重了公司举证的难度,有可能助长董事违背义务的行为。另一方面,为防止公司方滥用权力,降低公司运行的效率,法律又不宜一概将举证责任推由董事承担。因此法律应对举证责任的分配进行详细的规定,我们可以借鉴国外的立法经验,以董事是否向股东会披露为分界点,在董事充分披露的情况下,由原告承担举证责任,若董事为进行披露,则由董事承担举证责任。