论期待可能性的判断标准

李文芳

摘要期待可能性理论对大陆法系的刑事立法和司法实践都产生深远的影响,其判断标准在理论界主要有四种:国家标准说,平均人标准说,行为人标准说和折中说,在具体适用用中该采取哪一种标准理论界还存在较大争议。本文将期待可能性理论从内部分成两个层次,一是客观情状之期待可能性,二是认识、控制能力之期待可能性,从而根据这两层次分别适用平均人标准和行为人标准,以期能减少各标准在适用中的缺陷。

关键词期待可能性客观情状判断标准

中图分类号:D920.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-075-02

期待可能性理论是当代大陆法系规范责任论的核心,对大陆法系的刑事立法和司法实践都产生深远的影响。期待可能性理论来源于1897年3月27日德意志帝国法院第四刑事部对“癖马绕缰案”的判例。其主要含义是指在行为人实施某一行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性。如果行为人在当时的情况下能够选择实施合法行为,就为有期待可能性。在此种情况下,若行为人选择了违法行为,则其应受到刑法的非难。

一、期待可能性的评价标准诸学说

期待可能性理论自成立之后,得到许多国家立法和司法的认可,有其合理之处,一般而言,期待可能性的合理性主要取决于两方面的因素。一是行为当时客观情状的异常性,二是行为人主观心理压力的增大性。豍异常性是指行为人所处的具体环境出乎一般人的想象,从而难于符合刑法的期待。心理压力增加性是指在这种异常的情况下,行为人的心理承受能力受到大大冲击,压力加大,影响其分析,判断能力。该两种因素决定了行为人是否能够做出适法行为,既是否存在期待可能性。豎进而由此衍生出期待可能性合理性判断标准的四钟主张:国家标准说,平均人标准说,行为人标准说和折中说。

其一,国家标准说。该说认为判断行为人有无实施合法行为的可能性,应该由国家建立一个统一的标准,因为法律是国家意志的体现,追究行为人的刑事责任的权力当然归国家所有。日本学者佐伯千仞主张国家标准。他认为在超法规的责任阻却的原因的判断中, 法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家的要求的方向进行法的判断。豏国家标准说可以确保维护国家利益和适应法律秩序的统一性要求,但如果完全从期待者国家的立场出发,则容易造成法律强人所难的局面。这种结果结果是与期待可能性的原则精神背道而驰的,因为期待可能性理论的提出本身就是针对那些不能符合国家的适法期待的行为人在无期待可能性的情况下实施的行为给予的法的救济和人文关怀。豐也就是期待可能性理论作为一种“想对在强大的国家法规范面前喘息不已的的国民脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”豑,该理论所蕴涵的“法律不强人所难”的法律精神体现了法律对人性的脆弱的同情和人文关怀。

其二,平均人标准说。是指以行为当时社会一般人有无可能作出适法行为作为标准。此说认为,通常人或平均人处于行为当时的情况下,是否有实施适法行为的可能性。德国学者格尔德施密特,日本学者木村龟二等持此说,且该学说在日本已经成为通说。在这个意义上, 期待可能性的有无, 以社会的一般人为标准, 根据社会的一般人处于行为人的立场适当行为的决定是否可能来决定是否是妥当的。豒平均人标准说较之国家标准说具有对人的弱点要给予行为人法律上的补救的意想,但该学说也是具有缺陷的。因为平均人标准说是以社会一般人的抽象尺度来衡量具体的个人情况的,会抹煞行为人的主体个性。另外,“平均人”本身的概念也很模糊,难于准确界定,判断者不同,平均人标准也不同。

其三,行为人标准说。此说主张以行为人本人的能力为标准,以行为人行为时的具体情况对期待可能性进行判断。行为人标准说强调从行为人立场出发,以绝对意志自由论为理论基础,认为对责任的判断应该是实质的,而非类型化的,即责任的大小应以个体为标准来判断。行为人标准说较之国家标准说和平均人标准说更能体现“法律不强人所难”的精神,更能体现刑法保障人权的机能。但是该学说也存在一些缺陷。首先,每个人的价值观,政治信仰及人格态度等都是具有很大差异性的,这就会造成“行为人标准”的不确切性,违反刑法的“同一性”要求。其次,适用“行为人标准”会产生面对客观异常情况无法准确预计的问题。

其四,折中说。该说主张将行为人标准和平均人标准结合起来,进行综合评价。既要考虑行为人个体的特殊情况又要考虑平均人的一般情况,将两者的价值评判标准结合起来,准确地判断行为人行为时是否具有期待可能性。此学说走中庸之道,但是,在司法实践中,该标准是难以实行的。折中说在具体操作中,得首先进行一个“平均人”界定,进而确定平均人在该具体客观情况下的一般标准。第二步,折中说得对行为人在具体客观情况下的行为进行一个“从行为人立场出发”的价值判断。这两步都存在难于确定具体标准,个人标准不一,司法工作量大,违反刑法“同一性”的缺点。

综观诸说,我们发现无论采取哪种标准,都会存在不同的缺陷,产生争议。究其原因,在于没有对期待可能性理论进行一个内部层次的划分。如果根据主客观情况将其划分为两个不同的层次,则可以解决以上争议。达成一个比较完善又可行的评价标准。

二、期待可能性内部两层次

从广义上来说,期待可能性是指行为人所为行为的内部及外部的一切情事观察,可以期待行为人不为违法行为而为其他的适法行为的过程。豓因此,判断行为人行为是否具有期待可能性,其实就是评价判断行为人行为当时的意志形成过程。

期待可能性是规范责任论的核心,按照规范责任论,对行为人非难的根据在于行为人具备责任能力,具有故意或过失的心理事实,同时还得具有行为当时具备实施适法行为的期待可能性。在这里,责任能力是由国家规范按照某一标准预先确定,若该故意和过失的心理状态是在正常的内外部因素影响下产生,然后支配行为人作出违法行为,则该行为人具备期待可能性,具有非难可能性。若该心理状态是在非正常的内外部因素影响下产生,则不具有期待可能性,不应受到刑法非难。因此,刑法对行为人进行规责时,应该进行双重因素的考虑。

人的意志形成受内外部两因素的影响,具体来讲就体现在以下两点:第一,人的意志具有主观能动性。就是说人在一定的自主意志的支配下,可以自由地选择为一定行为或不为一定行为。该种意志是超越客观环境的影响,可以由行为人自由支配产生的。第二,人的意志具有外部客观情状的影响性。期待可能性的哲学理论基础是“人的意志相对自由”,人意志的形成,时刻受到外部客观环境因素的影响,如人的年龄,性别,经历,所处环境等,都会影响行为人意志的形成。

正因为人的意志受内外两因素的影响,法律在评价行为人意识性质从而确定罪责时,就应将行为人行为当时所处的客观环境和其主观能动性结合起来,对其意志形成的期待可能性作一个内部层次的划分。豔

一是认识、控制能力的期待可能性,也可称为行为人内部的期待可能性。行为人对事物的认识能力和控制能力具有很大的主观能动性,当法律对这种能力进行评价后,就成为规范责任论里面的期待可能性。与认识、控制能力的期待可能性结合的所有事实,就成为主观的责任要素,包括故意,过失及适法行为的意识可能性。因此,法律在评价行为人行为时,就可分为两步,首先是根据法律规范认定行为人是否具有责任能力的期待可能性,这体现在刑法对刑事责任年龄的规定,对精神病人及生理缺陷情况的规定。其次是对行为人故意和过失心理状态期待可能性进行评价,有期待可能性就有罪过,应受刑法非难;无故意或过失期待可能性就无罪过,不应受刑法非难。这主要体现在法律关于意外事件及不可抗力事件的规定和行为人对行为后果的预见义务及预见能力的司法认定标准。

二是客观情状的期待可能性,即行为人外部的期待可能性。是指外部客观环境对行为人意志产生影响 ,法律在考虑该种客观情状的前提下,给行为人意志形成进行法的规范评价,主要是指对行为人行为当时所具备的附随情况,人格形成环境等一并评价。也就是说,如果行为人存在故意或过失,就可推定行为人应当承担责任,但如果行为人的意志受客观情状所限制,这时法律评价其罪责的程度也相应降低,直至减免责任。这种外部影响的客观情状经法律评价后就成为客观情状的期待可能性,成为责任的阻却,减轻事由。这主要体现在法律对正当防卫和紧急避险的规定。

三、期待可能性内部两层次之下的评价标准

由上所分析,期待可能性内部可分为客观情状之期待可能性及认识控制能力之期待可能性。根具两者的差异,相应地对其判断标准可分别采取不同学说。

(一)认识、控制能力期待可能性采行为人标准

认识、控制能力期待可能性即包含在刑事责任能力之中,也包含在犯罪故意与过失责任之中。故意和过失是行为人心理事实与法律对其规范评价的统一,该认识、控制能力期待可能性是判断行为人法律意识能力的标准,不具备此期待可能性,也就是说行为人的主观意识不能认识到危害结果,此种情况也就说明行为人不具备内部期待可能性,不应受刑法非难。

在这种基本的认识控制意识的支配下作出行为,行为人对该行为的判断是行为人意志自由之内作出的,每个行为个体素质不同,其判断就会不同,如具有专业知识背景的人和不具备专业知识背景的人对同一行为就会有不同判断;又如精神正常的成年人和未成年对同一事物,行为的判断又会不同。因此,每个差异性大的个体就会对同一行为作出不同的判断。此时,对该违法行为是否具有期待可能性就应该采取行为人标准。因为只有采取行为人标准才能最大限度地兼顾到个体差异性,使刑法的非难符合期待可能性的原则精神,体现刑法保障人权的机能。

(二)客观情状期待可能性采平均人标准

客观情状期待可能性属于例外的责任要素,,欠缺这种可能性就成为责任的阻切,减轻事由。行为人处于一定的恶劣客观环境中,比如自身或亲人生命健康受到威胁,所处环境极端恶劣等,其意志决定能力会相应降低。对于这一特定的客观环境,不会因每个个体的不同而产生差异很大的意志决定能力。在此种情况下,虽然行为人具有刑事责任能力,有故意或过失心理状态和具备认识、控制能力的期待可能性,一般来说是应该承担刑事责任的,但是因为其作出“违法行为”是在特殊的强制状况或强制环境下,其对行为的意志决定能力大大降低,就算是换作社会上的任意个体,也会作出该“违法行为”,以至于司法者得出结论:对该行为人不应进行非难,或者至少应减轻或免除责任。因此,对于客观情状之期待可能性的评价标准,无论从行为人还是社会人,立法者的角度来看,采取平均人标准都是可行的,不会产生争议。另外,对于属于“认识、控制能力之期待可能性”范围内的有关“精神病人责任能力,未成年人责任能力,有生理缺陷的人的责任能力”的评价标准,也可采取平均人标准。因为这种情况是法定的减免责事由,,应由国家根据平均人标准去设定一个范围,从而作出定性规定,使这些特殊人群的认识、控制能力之期待可能性预先规定下来,从而避免出现刑法的不确定性。