浅议恶意透支型信用卡诈骗罪

揭志文

摘要恶意透支型信用卡诈骗罪作为一种常见的信用卡诈骗罪,极具专业性、复杂性和危害性。本文通过对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件予以分析,并提出了相关的立法建议,以期对其立法完善有所参考。

关键词恶意透支型信用卡诈骗罪逃避追查

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-113-02

信用卡作为一种方便、快捷的现代支付工具,改变了传统的现金交易方式,方便了人们的日常生活,因而其使用日益普及。与此同时,信用卡诈骗犯罪也愈演愈烈,严重威胁到金融管理秩序,进而影响了市场经济的良性发展。信用卡诈骗罪主要分为使用型信用卡诈骗和恶意透支型信用卡诈骗两种。恶意透支型诈骗罪作为一种常见的信用卡诈骗罪,极具有专业性、复杂性和危害性,因此对其研究具有重要的理论和现实意义。

一、恶意透支型诈骗罪的成立要件

(一)客体

行为人使用信用卡进行诈骗活动,严重违反了信用卡管理方面的制度,构成了对信用卡管理制度的破坏,因而恶意透支型诈骗罪的客体之一就是信用卡管理制度。另外,信用卡诈骗罪是从诈骗罪分离出来的,具有诈骗罪的基本特征,而诈骗罪的客体是公私财产所有权,信用卡诈骗罪的行为人实施诈骗的目的也是为了非法占有公私财产。因此信用卡诈骗罪同时也构成了对公私财产所有权的侵害。它侵犯的是双重客体。

(二)客观方面

根据刑法第196条第2款的规定,恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。可以看出,恶意透支行为具有以下特征:

1.超过规定限额或规定期限透支

根据刑法规定,恶意透支必须“超过规定限额或规定期限”才构成。所谓“超过规定限额”,是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额,是以透支后的信用卡帐户余额来计算的。根据《银行卡业务管理办法》第45条的规定,同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元,单位卡不得超过5万元;同一帐户月透支余额个人卡不得超过5万元,单位卡不得超过发卡银行对该单位综合授信额度的3%,无综合授信额度可参照的单位,其月透支余额不得超过10万元;外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金的80%。可见,信用卡的种类不同,其透支额度也存在差异。

超过规定期限透支是指持卡人虽然在规定限额内透支,但超过了允许的期限仍不予偿还的透支行为。《银行卡业务管理办法》第46条规定,准贷记卡的透支期限最长为60天。超过规定限额与规定期限透支是选择性要件,无需同时具备,只要具备其中一个即可。

2.经发卡银行催收后仍不归还

经发卡银行催收仍不归还为恶意透支罪之另一必要要件。根据我国刑法规定,如果行为人实施了超过规定限额与超过规定期限的透支行为,经发卡银行催收后加以偿还的,就不能认定为犯罪。根据最高人民法院1996年12月16日颁步的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,发卡银行催收后的归还期限是指持卡人“自收到发卡银行催收通知之日起三个月内。”由此可见,持卡人自收到发卡银行的催收通知超过三个月仍不归还就构成犯罪。

(三)主体

一般认为,恶意透支型诈骗罪的主体是已满16周岁、具有辨认和控制自己行为能力的自然人。由于该罪是涉及专门知识的智能型欺诈罪,在实际生活中,具有信用卡方面的知识、熟悉信用卡业务的人才能实施这方面的犯罪。在这需要强调的是,恶意透支型信用卡诈骗罪的主体一定要是合法持卡人。对于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体是否仅限于合法持卡人,刑法学界存在不同的观点。有的学者认为,恶意透支行为的主体只能是合法持卡人,理由是这与银行信用卡章程有关恶意透支的规定一致,非持卡人利用所持信用卡透支,不能以恶意透支的罪名认定。豍有的学者则指出,恶意透支的主体包括两类人:一种是合法持有人,另一种是骗领信用卡的人。豎对于以上观点,笔者认为,恶意透支型信用卡诈骗罪的主体仅限于合法持有人。这是因为,从信用卡法律关系来看,持卡人进行透支消费,其与发卡行产生借款合同关系,发卡行有义务代替持卡人将消费款项支付给特约商户,也就是说合法持卡人有透支消费的权利,而非法持卡人没有这项权利。对于骗领信用卡的 持卡人而言,其在申领信用卡时采取隐瞒事实,虚构身份等证明材料,其所持的信用卡在法律上为无效卡,因此就没有透支权。而恶意透支是行为人在拥有透支权的基础上产生的,是行为人过分地利用了这项权利。因此,恶意透支行为的主体只能是合法持卡人。

(四)主观方面

是否以非法占有为目的是区分恶意透支与善意透支的重要标准。主观上没有非法占有银行资金的不法意图,是善意透支,具有这一不法意图的是恶意透支。

二、恶意透支型信用卡诈骗罪的立法完善

恶意透支型信用卡诈骗罪由于不具有诈骗性质,其行为本质是对银行信用的滥用,与使用型信用卡诈骗罪相比,具有其独有的特性,且与国外的立法相比具有滞后性。基于上述理由,恶意透支型信用卡诈骗罪应当设立单独的犯罪构成

(一)恶意透支概念的重新界定

关于恶意透支的概念,有关解释与刑法存在矛盾之处。最高人民法院、最高人民检察院于1995年4月20日发布的《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》中第二条规定了:“个人以非法占有为目的,或者明知无力偿还,利用信用卡恶意透支,骗取财物金额在5000元以上,逃避追查,或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的,以诈骗罪追究刑事责任。”由此解释可以看出,逃避追查的,不必经发卡银行催收即构成犯罪。另外,1996年12月24日,最高人民法院制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定了“恶意透支”的定义。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,或者明知无力偿还,透支数额超过信用卡准许透支的数额较大,逃避追查,或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。”而刑法关于“恶意透支的界定与上述两个《解释》有所不同。刑法第196条第二款规定:恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。两者相比,刑法关于恶意透支的规定在主观方面缺失“明知无力偿还”的内容,在客观方面缺失“逃避追查”的内容。

有人认为,刑法对于恶意透支概念的界定应当增加“明知无力偿还”的内容。理由是,虽然“明知无力偿还”是直接故意,可以解释为“非法占有为目的”,或者说是非法占有为目的的一种表现形式,但是两者还是存在很大的区别,两者的内涵和外延均有不同。豏但笔者认为,如果行为人明知无力偿还仍透支的话,其实质与非法占有目的并无二致。“明知无力偿还”可以为“以非法占有为目的”所囊括,其实质还是“以非法占有为目的”,是否规定“明知无力偿还”并不重要。因此,出于立法的简明,刑法关于恶意透支的规定无需增加“明知无力偿还”的内容。

关于两解释中有关“逃避追查”的规定,有人认为,刑法关于恶意透支的规定无需增加“逃避追查”的内容。理由是,对于有关司法解释将“逃避追查”作为恶意透支客观方面的选择要件,主要是针对使用骗领信用卡进行透支消费的行为而设,因为持卡人所持信用卡是通过伪造身份证、提供虚假的资信证明等材料而骗得的,其透支消费,发卡银行难以催收,规定“逃避追查”这一要件有利于有效地打击使用骗领信用卡透支消费的行为。但使用骗领信用卡的行为不构成信用卡恶意透支犯罪,而应当成立使用型信用卡诈骗罪。所以,刑法关于恶意透支的规定无需增加“逃避追加”的内容。但有的学者则认为,对“恶意透支”的定义,应增加“逃避追查的,不必经发卡银行催收”这一规定。豐笔者赞同后一种观点。法律规定恶意透支必须以“催收不还”为要件,就是为了在恶意透支和善意透支之间划出同一的界限,使恶意透支内在的主观恶性获得可靠的不容置疑的证明,使司法机关有一个直观的、统一的衡量尺度,以便于操作。但仅做如此规定的一个不足之处就是,对于一些明显的恶意透支诈骗犯罪,可能会钻法律的漏洞。如行为人使用信用卡大肆消费后潜逃,其透支数额明显超出其还款能力。如此行为,其非法占有和诈骗钱财的目的、故意十分明显。如果对于这种透支行为,也要求银行催收不还后,才能作为犯罪处理,显然对于打击金融犯罪大为不利。因此,刑法对于恶意透支的定义,应增加“逃避追查的,不必经发卡银行催收”这一规定。

(二)恶意透支型信用卡诈骗应具体设罪

与外国的立法例相比,我国恶意透支信用卡诈骗罪的立法显得有些滞后。许多国家的刑法是将这种恶意透支性质的滥签信用卡的行为作为独立的犯罪予以规定的。如德国、瑞士。德国过去的刑法没有滥用信用卡犯罪的规定,在1985年联邦议会法务委员会的第二次抗制经济犯罪对策法案中,增加了滥用信用卡犯罪的规定,并1986年8月1日起正式实施。该法案将滥用支票卡与信用卡的行为作为单独的犯罪构成纳入德国刑法典第166b条,该条规定:行为人“滥用接受支票或信用卡的机会,诱使签发者支付并造成其遭受损失的,处3年以下自由刑或罚金。”豑而我国把恶意透支犯罪视为诈骗,作为信用卡诈骗罪的一种犯罪形式。然而,滥用自己名下的银行卡(即恶意透支)与诈骗不可相提并论,滥用自己名义下的银行卡的行为本质上是滥用信用,即滥用发卡行给予持卡人的信用,侵害了银行卡发卡行与持卡人之间的信赖关系,从根本上破坏了银行卡制度,妨碍了利用银行卡从事正常的交易活动。德国、美国等国家的刑法之所以在诈骗罪之外,单独设立滥用信用卡罪,正是基于它与诈骗罪之间存在这样的重要差别。

德国刑法将滥用信用卡(即我国刑法中的恶意透支)的行为作为独立的犯罪予以规定值得我国借鉴。所以,有学者建议可参照国外的立法,设立“滥用银行卡罪”。豒但笔者认为,从恶意透支行为所侵犯的法益来看,不仅侵犯了公私财产所有权,而且侵犯了国家的信用卡管理秩序,这与信用卡诈骗所侵犯的法益具有一致性。并且由于我国刑法尚未明文规定普通的背信罪,且基于恶意透支型信用卡诈骗与使用型信用卡诈骗侵害法益的相同,笔者建议在立法上只需将恶意透支规定在使用型信用卡诈骗罪之后即可。具体设罪如下:

第196条之一 持卡人恶意透支,构成犯罪的,依照第196条的规定处罚。

前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

三、对“超额透支”型恶意透支的再思考

由上所述,透支限额是指发卡机构根据个人实际的经济情况规定的持卡人可以透支的最高限额。有学者认为,是否超过限额,以透支后的信用卡存款余额作比较,而不是每次的透支数额,每次透支数额虽未达到限额标准,但余额超过限额的,也是超限透支。豓也有人认为,超过规定限额,即包括授权的限额,也包括未授权的限额,二者都有可能成为涉案案值。

笔者认为,“超过规定限额”是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。在科学技术突飞猛进的今天,我们是否可以通过技术手段来杜绝“超额”恶意透支型信用卡犯罪呢?发卡银行在发行信用卡时已经确定了该卡的透支数额,也即在此范围内是可以随意透支的。在目前的金融体制和金融科技手段日趋成熟的情况下,银行完全可以在技术上设定封顶,即在达到了这样一个临界点的前提下,持卡人想超限透支款项,不论是人工透支还是在自动取款机上透支,不论是本地透支还是异地透支都将受到阻碍。如此以来,即便犯罪分子以非法占有为目的,想利用超额透支进行犯罪活动,在手段上也是不能实现的。因此,我们完全可以从技术手段上杜绝“超额”恶意透支型信用卡犯罪的频繁发生。

但是,在目前经济利益的影响下,银行并没有采取技术封顶的手段来控制信用额度的透支。如工商银行就规定:如果透支额度超过信用额度,则超过部分计收5%超现费,且所有透支金额均不享受免息。当然,银行制定这种制度也有其合理性,也是经过了对中国国情乃至世界常规做法的一种综合考量。笔者的上述建议只是一个初步设想,能否实施以及如何实施还有待进一步思考。