外资并购国有企业的反垄断法律规制研究

陈桂华

摘要外资并购作为国际直接投资的主要方式,一方面推动了我国国有企业改革和社会经济的发展,同时,在一些领域也出现了垄断问题。本文以比较的方法分析了国外立法和司法实践中关于企业并购中所涉及的反垄断问题的规定,并结合外资并购我国国有企业的现状,从实体规范与程序规范两个方面对完善外资并购我国国有企业的反垄断规制进行思考,并提出了一些建议。

关键词外资并购国有企业反垄断规制

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-139-04

一、外资并购我国国有企业的反垄断规制的背景与立法现状

外资并购是指外国投资者通过兼并或收购形式进行的涉及企业控制权和经营权转移的产权交易行为。外国投资者并购境内企业的方式包括股权并购和资产并购两种。

随着中国加入世贸组织对外资进入管制的放松,外资开始逐渐放弃在华投资设厂的单一方式(也称绿地投资),转而将跨国并购中国企业作为进入中国市场的主要途径。联合国贸发会《世界投资报告》显示,我国跨国并购额2000年为22.5亿美元,占当年我国外商直接投资额407.2亿美元的5.5%;2004年为67.6亿美元,占当年我国外商直接投资额606.3亿美元的11%。随着外国投资者对中国境内企业并购份额的日益扩大,其对中国社会经济的影响是深远的。一方面,外资并购作为国际直接投资的主要方式,在推动国有企业改革、促进现代企业制度建立、弥补资金不足、引进国外先进技术和管理经验等方面具有积极的意义,但另一方面,也产生了一些负面影响,尤其是外资并购国有企业所产生的垄断问题,引发了人们关于外资并购中涉及国家经济安全的垄断问题的探讨和研究。近年情况分析,外资并购国有企业中出现的垄断趋势主要反映在以下几方面:第一,外资加大控股并购的力度,谋求企业控制权的意图日益明显,通过采用系统化、大规模的并购方式,企图获得更多的行业控制权。第二,外资并并购的目标企业主要为上市公司及行业龙头。第三,外资并购着眼于品牌控制,从而导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流失。第四,外资并购投资主体发生变化,在全球市场竞争体系中占有垄断优势的著名跨国公司明显增加。

事实上,有关日益频繁的外资并购国有企业涉及的垄断问题已经引起决策部门的高度重视。到目前为止,涉及外国投资者并购境内企业反垄断规制方面的法律法规主要有《中华人民共和国反垄断法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》及《关于外国投资者并购境内企业的规定》等。1999年公布,2001年修订的《关于外商投资企业合并与分立的规定》第26条第2款规定:“公司合并的审批机关为外经贸部的,如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争,可于接到前款所述有关文件后,召集有关部门和机构,对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。”该条款虽然没有规定具体的调查程序和相关的认定标准,但已经明确了政府在外资并购审批中要实施反垄断调查的态度,可以说是开了外资并购反垄断审查的先河。2002年11月发布的《利用外资改组国有企业暂行规定》分别在第6条和第9条两个条款中对垄断问题进行了规定。第6条第6款规定,利用外资改组国有企业应当“促进公平竞争,不得导致市场垄断”。第9条规定:“接受申请的经济贸易主管部门应当依照《指导外商投资方向规定》的权限和有关法律法规进行审核。中央企业及其全资或具有控制权的企业进行改组的、被改组企业直接或间接持有上市公司股权的、改组后的企业资产总额不低于3000万美元的,由国务院经济贸易主管部门审核;对可能导致市场垄断、妨碍公平竞争的,在审核前组织听证。”2003年颁布,2006年8月由商务部重新修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确要求:“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报”,同时,在第五章对反垄断审查进行了比较详细的规定。2007年8月30日《反垄断法》的出台则以法律的形式,将这一问题进一步规范化和制度化。《反垄断法》第31条规定:“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。” 该法将外资并购中的垄断行为纳入了规制范围,使得对外资并购国有企业反垄断有了法律依据。但我国外资并购国有企业反垄断法体系在实体规制和程序规制方面尚有缺陷,还需要在借鉴发达国家先进立法和司法实践经验的基础上进一步健全与完善。

二、国外对外资并购的反垄断规制的立法与司法实践及对我国的启示

(一)国外相关立法与司法实践

1.美国

(1)立法体系。美国是全球第一个对企业并购进行反垄断规制的国家,其规制模式往往为其他国家所参照和借鉴。美国规制企业并购的反垄断法体系主要包括联邦反托拉斯法(1890年的《谢尔曼法》、1914年的《联邦贸易委员会法》、1914年的《克莱顿法》)、政府颁布的企业并购指南(1968年、1982年、1988年、1992、1997年指南)以及法院的判例,此外还包括各州的并购法律。对于外资并购行为,虽然美国在《克莱顿法》中明确规定,外资并购行为适用与国内并购行为相同的并购法规,但出于国家安全与主权考虑,美国对外资并购仍采取了一定的规制,并对外资进入的领域进行了明晰和严格的限制,同时设置了外国投资委员会专门对外资并购进行审查。

(2)企业并购反垄断实体规范。美国联邦贸易委员会和司法部联合发布的1992年《横向并购指南》对相关市场进行了明确的界定:一个市场指一个产品(包括服务)或一组产品(包括服务)和一个地理区域。凡是生产同一产品或具有可替代性的产品的市场,就界定为同一的产品市场;地域市场的划分则取决于并购企业的产品及与其有竞争关系的产品的销售地域,同时运输费用、产品与消费者之间的距离、买方的购买渠道和购买习惯等对地域市场的划分有着重要的意义。在确定产业集中度上,采用量化的评估方法,用赫芬达尔-赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index,简称HHI)来测度和衡量。HHI指数取决于各企业的不均等程度和企业数量,也可以用来测算市场竞争状况与市场集中度。一般说,HHI值越大,说明市场集中程度越高;反之,HHI值越小,市场集中度越低。

(3)企业并购反垄断程序规范。美国联邦贸易委员会与司法部下属的反托拉斯处为反垄断主管机关,同时,法院有权对反垄断案件进行审理,遇有重大的跨国并购案还须经过联邦议院和总统的批准,从而形成行政机关、司法机关和立法机关之间相互制约的机制。

美国的企业并购反垄断程序规范确立了事前申报、事前评估制度,并将听证程序作为并购程序规制架构的中心环节。并购当事人和联邦贸易委员会可以进行对抗式的质证和抗辩,以实现程序规制的客观与公正。

2.欧盟

(1)立法体系。欧盟规制企业并购的法律体系主要由1989年第4064/89号《欧共体并购条例》、1997年1310/97号并购修改条例、2004年第139/2004号《欧共体并购条例》及欧盟委员会颁布的《横向并购评估指南》和《欧共体并购控制程序最佳指南》构成。

(2)企业并购反垄断实体规范。当参与并购企业的营业额达到基本标准或补充标准时,欧盟委员会便应审查该并购是否与共同市场相容。根据《横向并购评估指南》第l0条规定,委员会在评估并购时通常需要分两个阶段进行。第一阶段是界定相关产品市场和地域市场,其主要目的是系统地确定并购后企业所直接引起的竞争限制。第二阶段是对并购进行竞争性评估。根据2004年并购条例第2条,委员会应根据条例目的及第2条的标准来评估,以确认并购是否与共同市场相容。如果一项并购产生或增强支配性地位而对共同体市场或其重大领域的有效竞争造成损害,则应宣布为与共同市场不相容而予以阻止(第3款),反之,则应宣布为与市场相容(第2款),并及时批准该并购。

(3)企业并购反垄断程序规范。欧盟内部负责反垄断法执行的机构主要是欧盟委员会。欧盟企业并购反垄断程序规范对并购控制模式(欧盟采取的是事前强制申报异议制)、审查程序、并购申报的具体内容、调查手段及组织保障、程序违法责任等进行了详细的规定。

3.德国

(1)立法体系。德国确立了外资并购与国内并购一体适用反垄断法体系,德国对企业并购反垄断法律规制的依据主要是1957年颁布的《反限制竞争法》。并赋予设在联邦政府的卡特尔局作为独立的执行机关独立的监管权。

(2)企业并购反垄断实体规范。德国的联邦卡特尔局规制并购主要是依据企业的市场份额来判断并购是否产生或加强了市场支配地位。根据《反限制竞争法》第19条第3款规定,如果单个企业在有关市场占有1/3或1/3以上的市场份额;2个或3个企业共同占有1/2或1/2以上的市场份额;3个以上5个以下(包括5个)的企业共同占有2/3或2/3以上的市场份额,就可以认定存在市场支配地位,除非这些企业能够证明,他们之间存在着实质性的竞争,或者他们作为一个共同体相对于其他竞争者不具有显著的市场地位。

(3)企业并购反垄断程序规范。德国的并购反垄断主管机关是联邦卡特尔局。在程序上设有事前登记和事后审查双重制度,所有的并购都应办理登记手续,同时对于被认为会对市场竞争产生重大影响的并购必须进行事后申报。这些企业在其并购登记后的一年以内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止。

4.日本

与美国和西欧国家相比,日本对外资并购持谨慎态度,保护主义色彩较浓。外国企业在日本进行跨国并购投资活动,除了要受到日本1947年颁布的《禁止垄断法》等法规约束以外,还要受到许多外资法规的管制。在众多规制外商投资的法律中,影响最大的是《外国投资法》和《外汇管理法》,这两部法律经过多次修订,迄今已合二为一,成为日本目前调整外资并购的基本法。

日本反垄断法的执行机构是公正交易委员会,它是依据《禁止垄断法》的规定而设立的专门行政委员会,同时,《禁止垄断法》也赋予法院享有对企业并购行为发布紧急停止令的权力。

5.澳大利亚

澳大利亚在外资并购反垄断法律规制方面与大多数欧美国家做法不同,区别国内并购和外资并购制定了不同的规制法律和不同的审查机关。

对国内企业并购的审查,由澳大利亚交易委员会根据《澳大利亚交易行为法》进行,而对外资并购的审查,则是由联邦财政部授权的外国投资审查委员会根据1975年生效的《外国并购法》进行。根据外国并购法的规定,对跨国并购超过5000万澳元的交易,并购双方即必须接受审查。此外,根据澳大利亚的法律规定,对跨国并购还有一些特殊限制。

(二)国外对企业并购的反垄断规制对我国的启示

通过考察西方主要发达国家企业并购反垄断立法及其发展历程,有以下几个方面,值得我们学习和借鉴。

1.企业并购反垄断法律规范呈体系化

西方主要发达国家对企业并购反垄断立法都非常完善,形成了包括实体标准、程序规则的规范体系。同时,由于并购这种市场交易行为,涉及的利益主体是多元的,所以各国对并购行为的反垄断规制除了反垄断法之外,还有完善的外资企业法、企业并购法、公司法、证券法、合同法等法律的协调配合,形成了各自的跨国并购立法体系。在对待内资并购与外资并购的反垄断问题上,西方主要发达国家并未作区分,统一适用反垄断法,但大多数国家对于外资并购都相继制定了不同于内资企业并购的具体实施规则,出现了以反垄断法为基础,对外资并购实施特别规制的现象。

西方国家对企业并购反垄断立法这种高度法制化和极具透明度的审查制度,既有利于东道国政府对外资并购行为进行规制,达到吸引外资与保护国内有效竞争的双重目的,同时又有利于跨国公司的投资决策,降低跨国公司对东道国目标公司实施并购的政治风险和法律风险。

2.以独立的专门机构负责审查和执行并购垄断案件

这类专门机构拥有较高的权威和高度的独立性,比如美国和德国仅在联邦和州两级上设立了反垄断机构,欧盟和日本则分别是单一的欧盟委员会和公正交易委员会,这样可以很好地杜绝地方保护主义的干扰以及行政管辖的影响,保证反垄断执法机构的独立性与权威性。并且,这类反垄断机构都是审执合一的,拥有独立的准司法权,它们既可以对案件进行调查,也有权作出裁决并执行。

3.外资并购反垄断规制与本国经济水平相适应

由于各国的政治体制、经济发展水平各不相同,所以外资并购反垄断规制在各国之间及同一国不同时期不尽相同,不过,总体发展趋势是从严厉走向了宽松。一般来说,发达国家对外资并购限制较少,在许多领域对内外资一视同仁。但是,发达国家在其发展的不同阶段,也采取限制外资并购的措施。以日本为例,日本的外资并购法经历了一个从保守到逐渐开放的过程。二战以前,日本外资法对待外商投资及并购企业的基本态度是“原则禁止,例外自由”。但是,随着日本经济实力的增强和企业竞争能力的提高,加上国际上要求日本开放资本市场的巨大压力,日本对外资的基本态度由“原则禁止,例外自由”变成了“原则自由,例外禁止”。

总之,基于各国的政治、经济、社会发展背景不同,企业并购反垄断规制体系有较大差异。一个国家对外资并购的控制,无论是开放程度,还是审查的标准与门槛,都与其在世界竞争中的经济地位和国家的经济利益相一致。对于我们这样一个尚处在市场经济发展初期的发展中国家而言,如何在全球化背景下,结合我国的实际情况制定出适度、合理的外资并购审查标准,建立起完善的外资并购国有企业反垄断规制体系,是一个十分重要的课题。

三、对完善外资并购国有企业的反垄断规制的几点思考

1.确立“合理原则”为普遍原则“本身违法原则”为特殊原则的非法垄断认定原则

反垄断法所要规制的是非法垄断。合理区分合法性垄断与非法性垄断是界定外资并购国有企业反垄断法规制的前提。各国在认定垄断是否为非法垄断时主要有本身违法原则(rule of per se illegal)和合理原则(rule of reason)两种认定标准。本身违法原则指当事人只要符合法律规定的情形,即使没有造成损害后果,也构成违法。合理原则是指确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断,必须在慎重考虑企业的行为意图、行为方式及行为后果等因素后,才可以确定其是否为违法行为。合理原则首创于美国判例法,1911年美国联邦最高法院在美孚标准石油公司案中提出以“合理原则”对《谢尔曼法》加以解释,认为被法律所禁止的只是那些“不适当的”或者“以不公正的方式”限制竞争的行为。

本身违法原则反映的是一个事实定位的问题,适用该原则时,只要认定限制竞争的事实存在就足以做出裁决,因而诉讼成本非常低,但是毫无例外地禁止一切限制竞争行为也是比较危险的事情,也有可能产生巨大的社会成本。合理规则反映的是一个价值判断问题,合理规则强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量。适用合理规则,固然可以在一定程度上减少了本身违法原则“一刀切”的做法所可能产生的社会成本,但是也不可避免地带来了巨大的诉讼成本。基于上述原因,自从2O世纪7O年代后期以来,西方国家一些法院的判决中已经意识到将本身违法和合理原则对立起来的二元分析模式(a dichotomymodel)的局限性,而逐步采用一元序列分析模式(a unified continuum model),在一元序列分析模式中,本身违法原则和合理分析原则是一个单一的分析进程的组成部分。认为本身违法原则只是一种出于诉讼经济角度考虑的极度简化了的合理分析原则。一元序列分析模式把本身违法原则纳入合理分析原则之中,从而使得反托拉斯法理论体系更加严密。

我国目前的反垄断立法和司法实践中在确定非法垄断原则时,采取的是以本身违法原则为主、合理原则为辅的二元分析模式。这种模式的选择有其产生的社会、政治、经济背景,包括中国在内的一些经济转轨国家中,限制和禁止行政垄断行为构成了这些国家竞争法的重要内容,鉴于行政垄断行为是一种比较严重的、明显的、滥用行政权力限制市场竞争的行为,所以一般情况下,在认定非法垄断时主要适用本身违法原则。但随着外资对境内企业的并购规模的进一步扩大,以及经济垄断行为的日渐凸现,为了更好地维护国家的经济安全、市场的竞争秩序以及消费者的合法权益,应逐渐确立以合理原则为普遍原则,本身违法原则为特殊原则的非法垄断确认原则。这意味着当外资并购国有企业造成外资对我国某一行业或市场独占状态时,即使没有危害后果的出现,也会受到我国反垄断法的规制。当然,基于诉讼成本的制约,在适用合理原则时,应采用不同层次的合理原则,使得该原则更具有可操作性。

2.在司法实践中逐步确立非法垄断的认定标准

外资并购国有企业非法垄断的认定标准是外资并购反垄断规制的核心问题。当今各国的反垄断立法中,对该问题都没有具体的判断标准,仅是对该标准作概括性描述,如美国的反托拉斯法将其表述为“本质上减少竞争或具有形成垄断的趋势”,美国1992年企业并购指南则表述为“产生或扩大市场势力或推动行使市场势力”,又如德国的反对限制竞争法表述为“形成或加强市场支配地位”,欧盟2004年第139/2004号并购条例则表述为“严重损害有效竞争”。但是在司法实践中,一般是由反垄断执法机构和司法机构通过规范性文件或判例加以明确的。一般来说,判断标准所要考虑的因素主要是相关市场的界定和相关市场上垄断状态的界定。

相关市场的界定是判断某一并购是否产生或加强市场支配地位的前提条件。我国《反垄断法》第12条第2款规定:“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”该规定是对相关市场一个原则性的规定,但是,为了给经营者的竞争行为提供指导,可以借鉴美国、欧共体等国家和地区的经验,制定有关相关市场界定的专门指引,进一步明确相关市场的内容、界定相关市场的方法及界定相关市场过程中需要考虑的因素等。

3.进一步量化市场支配地位的认定方法

市场支配地位的认定主要通过市场的集中度,西方经济学对市场支配地位的测算重要有以下两种方法:市场集中度(CRn)标准与赫芬达尔-赫希曼(HHI)标准。

集中度(CRn)标准是指同一产业内,前若干家企业的销售收入(或者就业量、资本量等)占整个产业的比重,它通常用来测量一个市场的集中度,集中度越高则垄断程度越高。

市场集中度公式如下:

其中CRn为集中度;Qn为前n 家最大企业的销售收入(或者就业量、资本量等);Qm 为产业内其余企业的销售收入(或者就业量、资本量等);集中度(CRn)指标中n的值可以取任何正整数,但一般研究者多取4或者8,即前4家或者前8家企业的市场占有率。

上述指标可以用来表明市场的竞争状况与市场的结构类型:在完全竞争市结构条件下,CRn趋近于0;在完全垄断市场结构条件下,CRn=1;而在垄断竞争市场和寡头垄断市场上,0

其中,HHI 为赫芬达尔一赫希曼指数,Si为第i个(下转第143页)(上接第141页)企业的市场份额百分数,赫芬达尔一赫希曼指数给每个企业的市场份额百分数一个权数,这个权数就是其市场份额百分数,也就是说赫芬达尔一赫希曼指数等于所有被计算企业市场份额百分数的平方和。一般说,HHI值越大,说明市场集中程度越高;反之,HHI值越小,市场集中度越低。从理论上讲,赫芬达尔一赫希曼指数不但考虑了企业总数,而且考虑了企业的规模分布,因而是一个较好的侧算垄断程度的方法。

我国的《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》在市场支配地位的认定上采取的是市场份额标准。市场份额是反映企业经济实力和市场占有率的一个重要指标,市场占有率达到一定程度,就有可能形成垄断,妨碍公平竞争。然而,如何确定市场份额或市场占有率却是个复杂的问题。笔者认为,我国现阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的,但从长远来看,随着市场经济的发展与完善,可以借鉴美国等国家的作法,采用赫芬达尔一赫希曼指数来反映市场的集中度。同时,在确定市场集中度时,除了采取市场份额标准和赫芬达尔指数标准外,诸如并购后能否将多数竞争者排挤出市场,能否构成市场进入障碍等因素也要予以考虑。

4.建立具有高度独立性和权威性的外资并购反垄断实施机制

我国《反垄断法》第9条规定,国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作。第10条对国务院反垄断执法机构作了规定。有学者将这种反垄断执法体制称为“双层次多机构”的执法体制。所谓“双层次”是指垄断委员会与反垄断执法机构;所谓“多机构”是指有众多机构将有反垄断法的执法权,这些机构包括国家工商总局、商务部、国家发展与改革委员会,证监会、银监会、保监会等机构。我国外资并购反垄断法设置双层多机构执法机制虽然考虑到了现实的可行性,维持了有关部门分别执法的现有格局,但是其弊端也是显而易见的。作为外资并购反垄断主管机关的反垄断委员会只是一个协调机关,没有执法权。这与国外“委员会式”的反垄断主管机构有很大的差异。同时,在目前这种双层体制下,反垄断委员会不具有对反垄断执法的监督权,这必将会影响到反垄断执法的效果。

在具体的外资并购反垄断机构设计上,为了对并购活动进行有效地监控,在条件成熟的情况下,应借鉴大多数国家的作法,建立一个独立、权威和统一的执法机构。我国现行的并购反垄断机构的设置并非一种理想的模式,只是权宜之计。就目前情况看,应着重强调外资并购反垄断执法机关的独立性,进一步明确反垄断执法机构的职权,并对反垄断执法机构之间的权责在实施细则中予以明确界定,使其在维护市场公平竞争、有效规制外资并购方面发挥重要作用。