试论双边投资条约对我国海外直接投资的保护

周维维 曾亚英

摘要BIT是目前国际投资领域最重要的国际协定,相对于其它一些投资保护公约来说,BIT有着自身的巨大优势。但同时应当看到,在我国签署的BIT中,由于协定自身以及国内机构设立和立法等方面的不完善,BIT所能发挥的保护作用还比较有限。

关键词BIT投资保护对外投资保险制度代位权

中图分类号:F752文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-160-01

双边投资协议(BIT)是目前国际投资领域最普遍的国际协定,据统计,1980年至今,我国已经同100多个国家签订了100多个双边投资协定,这些条约对于我国来说具有双重意义,其一是利于增强来华投资者的信心、吸引外资,其二是利于海外投资,使之得到保障。

一、我国缔结的BIT的主要特点

我国缔结的BIT多数规定了外资的最惠国待遇、公平合理待遇和非歧视待遇,美英的样板条约都将公平公正待遇表述为“须享有充分的保护和安全,不得给予低于国际法要求的待遇,双方不得以任何方式通过武断和歧视性措施损害投资的管理、经营、运用、使用、享有、取得或扩展,缔约各方须遵守其已约定的关于投资的任何义务”,另外的许多国家则是以国际法的一般原则来确定公平公正待遇。也有一些国家拒绝在其BIT中订立该条款,如罗马尼亚和一些亚非国家与我国缔结的BIT中均未提到这一条款。

我国签署的BIT对外汇转移问题一般是这样规定的:原则上相互保证投资者原本、利润及其他合法收益可以自由转移并换取外币,自由汇往投资国,禁止实行歧视性外汇限制。在特殊情况下,自由汇兑和转移也会受到限制,如中英双边投资协定规定,缔约各方在其国际收入困难的例外情况下,可以在有限的时间内本着公平诚信的原则限制外汇的自由汇兑和转移。

我国现有的BIT中,除了中澳协定外,都订立了代位权条款,承认投资者的所有权和请求权的转让和代位,但代位权的权益限度不得超过原投资者所享有的权益,同时代位权人还必须承担与投资者的投资有关的义务。

二、我国缔结的BIT对我国对外直接投资保护的意义和不足

(一)我国缔结的双边投资保护协议对我国对外直接投资保护的积极意义

由于世界南北两大阵营的利益冲突,迄今国际上还没有一部世界通行,全球性的专门调节国际投资保护问题的多边国际公约。WTO多边法律框架下的有关国际投资的保护的公约——GATS、TRIMS、TRIPS——也并非专门性的投资公约,对于投资保护的问题涉及并不广泛,所用的调整机制也多是从国际贸易之中借鉴而来,未形成统一的、专门调整国际投资问题的一系列法律原则。并且,由于这三个公约是各方利益均衡妥协的结果,所以对于很多涉及投资保护的敏感问题语焉不详,避而不谈,使得这三个多边公约在实际的投资保护效果上与投资者所期望的相去甚远。而同为多边性质的MIGA公约现阶段在我国的运行情况也不理想。与此相对,截至2002年底,世界各国共缔结了2181个双边投资保护协定,因此,现阶段调整国际投资关系主要还是依靠各国相互缔结的双边条约。

此外,BIT是为了缔约双方相互保证对投资保护的措施的实施而制定的,这样的条约是投资输出国和东道国都乐于接受的。BIT是两国政府间的协议,是缔约双方意志协调的成果,其内容和形式可以最大限度照顾当事双方的利益,利于双方的互谅互让和利益平衡,也利于依照各国不同的国情签订不同的投资保护条款,使之明确化、具体化,并且在保护标准上远远高于多边条约所提供的保护,可以在实际上更有效地对双方的对外直接投资进行保护。

(二)我国缔结的BIT对我国对外直接投资保护的缺陷

首先,在我国签订的BIT中对国有化及其补偿问题一般都规定,对于补偿问题,发达国家一直主张“充分、及时、有效”的补偿原则,我国则对此作出了灵活的规定,一般规定的是“适当的补偿”或“合理的补偿”,这样的模糊规定,虽然便于我国对其作有利于自身的解释,但对方缔约国同样也可以对之作出任意解释,因此从长远来看并不利于我国对外直接投资的发展。

其次,在东道国与投资者个人发生投资争议的时候,现世界各国普遍开始在BIT中采用的“国家—投资者”争端解决机制在我国的BIT中并未得到体现,我们没有关于投资者与东道国之间投资争议仲裁程序的基本规定,这不能不说是一个遗憾。

最后,由于缺乏国内的海外投资保险制度,当海外投资在东道国遭遇政治风险而受到损失而无法得到赔偿时,投资者只能依靠本国政府的外交保护来争取东道国的赔偿,无法通过国内的保险机构分散投资风险。对于我国来说,行使外交保护权会遭遇一大障碍——用尽当地救济规则。另外,东道国承担的BIT条约义务并不能绝对地排斥其将来的国内法效力。如果在东道国根据其国内法律法规实行了外汇管制、货币贬值等非国际不法行为,或者发生了战争、内乱等东道国政府不对之负责的事件的情况下,由于此时不能起诉东道国政府,我国政府就无法根据BIT向东道国政府索赔,海外投资者只好自己承担损失。在我国缔结的BIT中,还有些规定缔约一方只承认另一方或其公共机构在向本国投资者支付了赔偿后取得代位权,但由于我国国内没有提供这种赔偿的机构,我国海外投资者无法就因政治风险遭受的损失在本国得到赔偿,而我国政府也就没有代位求偿的权利。因此,我国有必要尽快的建立起海外投资保险制度,使其与我国签订的双边投资保证协定形成较为严密的法律体系,保护我国的海外直接投资。