我国证明模式微探

王建林

摘要产生于特定时期、具有典型特征的法定证据和自由心证都已不复存在,随着社会的发展和人们认识水平的提升,今天的它们已经具有了新的涵义。许多学者认为我国的证明模式是自由心证,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的出台更是对这种说法起到了推波助澜的作用,但本文认为仅凭《证据规定》中第64、79两条的规定是不能构筑起我国自由心证的大厦,我国适用的证明模式实质上仍然是法定证据。

关键词法定证据自由心证证明模式证据规定

中图分类号:D915文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-179-02

《证据规定》的出台,可谓给我国部分学者带来了曙光,因为至此,他们终于可以挺直身体向人们宣称“我国自由心证的时代已经到来”,并不辞辛苦地为完善我国的自由心证挥汗如雨。不过,在大家兴奋的间歇中,笔者认

为我们应冷静的自问,我国的证明模式是自由心证吗?自由心证真的合乎我国本土化要求吗?

一、需要澄清的两个问题

第一个问题:普通法系和大陆法系之间有关证据规则在数量上的差异被明示地夸大。由于两大法系中具有法律约束力的法律渊源存在着分歧,所以只有普通法系才将有关证据问题的司法判决作为法律,这样,当人们只在立法中找寻大陆法系的证据法时,其数量自然是十分有限的,从而很容易在证据规则的数量上和普通法系形成鲜明的对比。其实这种数量上的差异被明显的夸大了,从表面上看,大陆法系的法官具有不受上级法院判决拘束的自由,但由于上级法院可以推翻下级法院的裁决,而下级法院为了不使自己的判决被推翻,都会将上级法院的判决作为自己的指导,从而这种表面上的自由就变成了实质上的不自由,判决的效力也因此得以体现。所以说,两大法系之间有关证据规则在证据数量上的差异其实并没有那么明显。豍许多学者认为自由心证证明模式和法定证据证明模式的区分标准之一就是看证据规则的多少,这显然是存在着一定的误解。如果真的要这样说的话,至少应该加上一个限定词——“成文”,即成文证据规则的多少是区分两大证明模式的标准之一。

第二个问题:产生于特殊时期、具有典型特征的自由心证和法定证据都已不复存在,两大法证明模式正处于一个相互取长补短的过程。例如,自由心证从起初的秘密心证到现在的心证必须公开,从对证据的可采性不做规定到大量排除规则的出台……而适用法定证据的国家也吸收了大量自由心证的优势,这是一个很自然也很正常的过程,因为从认识论的角度出发,随着社会的发展和人们认识水平的深化,人们势必会对这两种证明模式的优势和不足有一个全面的了解,进而取长补短。所以我们可以说,拿“自动售货机”时代的法定证据和现在已吸收了法定证据合理性的自由心证对比,并以此来赞扬自由心证的学者是不客观的。另外,基于上面的分析,我们也可以得出,自由心证和法定证据其实并不存在谁优于谁、谁会被谁取代的问题,正如美国学者博登海默所指出的那样,“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角、拐角是极为困难的……”,豎所以我们说二者都处于一个相互扬弃的过程中,至于各国会适用何种证明模式,那就是其本土化的要求了。

二、法定证据和自由心证的相对差别

正如上面所说,两大证明模式正处于一个相互取长补短的过程,在这个过程中,要想绝对的区分法定证据和自由心证已是不可能,但囿于各国本土话的要求,两种证明模式最终也不可能融合成一种模式,所以对于这两种证明模式,我们只能将他们的差别相对化。

既然是相对的区分,那么我们要想得出一个相对明晰的结论,必须对两大证明模式做还本溯源的处理,并在此基础上进行综合性的评价。

对自由心证的经典性表述是:“法官和陪审员在诉讼中对各种证据的证明力的大小,以及对其如何取舍以认定案件事实,应根据法庭调查的结果在自己思想中所形成的心证,自由地作出决断。”豏一言以蔽之:在自由心证下,法律只是提出一个能概括全部尺度的问题:“你们是真诚地确信吗?”豐而对法定证据的经典性表述是:“指法律对不同形式的各种证据的证明力和采用规则都作出明确规定.法官必须依据这些规定来计算证据的效力并据以作出能否认定案件事实的结论,而无权按照自己的见解去判断证据的一种证据制度。”豑在这种传统的法定证据下,裁判者是法律的“自动售货机”。随着社会的发展,在两大证明模式相互取长补短的今天,我们大致可以这样说:“适用自由心证的国家主要是对法官的自由裁量权进行了限制,制定了大量与证明能力相关的证据规则,并要求法官的心证应公开;而适用法定证据的国家主要是减少了对证据证明力的规定,在判断证据证明力上对法官放权”。基于此,笔者认为可以从以下几方面对两大证明模式进行相对区分:

(一)证明种类是否自由

在自由心证证明模式下,法律一般不对证据种类作出限制,而由法官去判断,只要法官认为对形成心证有益,他就可以适用。而在法定证据证明模式下,一般来说,法律对证据种类均有明确的规定,证据必须是法律所规定的证据种类中的一种,否则,法官是不可以加以适用的。

(二)法官是否精英化

适用自由心证证明模式的国家,一般对法官要求很高,他们也只有具有丰富的法律知识和较强的业务能力,才不至于滥用自由裁量权,例如在德国,要想成为一名法官,必须要在大学学习过法学,并且要通过两次司法考试,通过者可以成为“见习法官”,但随时可能被国家解职。只有当“见习法官”经过严格的考核后才能成为一名真正意义上的法官。

(三)辩论主义等原则是否完善

所谓辩论主义就是“将提出‘确定作为裁判基础之事实所必须资料的(主张事实、提出证据申请)权能及责任赋予当事人行驶及承担的原则”。豓这一原则的主要特点是“当事人的辩论内容对法院有拘束力”,而这一点正好和自由心证的要求相契合,因为自由心证要求法官赖以形成内心确信的诉讼资料必须建立在当事人辩论的基础上;而法定证据对此要求并不严格,他们在大多数情况下只须依照法律行事即可。

(四)证据的证明力和证明能力是否自由

这一点也是最核心的区别。由于法官的自由裁量权是无法量化的,而可以量化的只有证明规则,所以笔者认为自由心证证明模式和法定证据证明模式在这一点上的相对区分是:以普通法系的成文证据规则为参照系,看法官对证据的证明力和证据能力的判断是否自由、有多大的自由,如果在对证据的证明力和证据能力(尤其是证明力)的判断方面,法官的自由裁量权是主要矛盾,那么就是自由心证;反之,如果证据规则是主要矛盾,则是法定证据。

三、对我国证明模式的探析

随着《证据规定》在2002年4月1日的实施,我国有些学者就宣称自由心证的证明模式在我国已经真正建立,并颂声一片,但笔者经过分析之后,感觉事实并非如此:

(一)自由心证在我国不具有生存的土壤

1.主体不适格。从我国《中华人民共和国法官法》第9条和第12条的规定中,我们可以看出,无论是否经过正规的法律学习,但只要通过国家统一组织的司法考试,并从事法律工作一定的年限,即获得了被录用为法官的资格,这就造成了我国有一部分法官的法律涵养不高、业务水平底下的现状。此和自由心证所要求的“法官精英化”还相差甚远。

2.我国司法不独立。真正意义上的司法独立是包含法官独立这一层含义的。但在我国,由于审判委员会、上级法院的指示、行政机关的干涉等现象大量存在,再加上对法官保障的不到位,法官的自由根本无从体现,更何谈自由的心证!

3.辩论主义原则的缺失。我国并没有辩论主义原则,相应的,我国只规定的有辩论原则,即《民事诉讼法》第12条规定的:“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。”但这和辩论主义有很大的差别,其主要的差别就体现在当事人的辩论对法官没有约束力,这极易造成当事人辩论意义的落空,所以我们可以说,假如说我国的法官会形成心证,其心证得以确立的诉讼资料也并非完全了来自于当事人的辩论。

4.我国《民事诉讼法》和《证据规定》对证据的证明力和证据能力有较为系统的规定,法官的自由裁量权不大。这在下面有专门的论述,在此就不再展开。

(二)我国适用法定证据的依据

由上面的分析我们可以看出,我国实行自由心证的条件并不具备,甚至可以说还相差甚远,那么我们是否就可以说我国适用的就是法定证据证明模式呢?笔者认为答案是肯定的。下面我将以普通法系的成文证据规则为参照,来逐一剖析我国的《民事诉讼法》和《证据规定》。

1.从背景谈起。在通过《证据规定》之初,负责起草的相关人士就表示,此《证据规定》是为了吸收和借鉴自由心证的优秀理论成果和有益经验,这就说明了自由心证在在我国只是补充,我们仅是对其优点进行了吸纳,这是符合人们的认识规律的。并且从我国法律发展的脉络上也可以看出这一点,我们知道,《民事诉讼法》只是对有关证据的内容做了粗线条的规定,如果我国意欲适用自由心证的证明模式,就不会再出台一部内容丰富的《证据规定》,它的出台,正凸现了我国力求制定出完善证据规则的决心,而非是将其取消。

2.对《证据规定》第64条和79条的分析。我国部分学者之所以说我国已经建立确立了现代意义上的自由心证,其依据主要是这两条,但如果仔细推敲这两条的表述,再加之考虑我国的现状,我们会发现,这两条只可被看作是我国吸收了自由心证的合理之处,而不能说我国已经建立起自由心证。

从《证据规定》第64条和第79条的规定中,我们可以看出,其能体现自由心证的句子可分为三部分:(1)遵守法官职业道德;(2)运用逻辑推理和经验法则判断证明力和证明力的大小;(3)理由公开。首先,它要求法官应遵守其职业道德,而我们知道,职业道德仅是对法官品质最基本的要求,是任何国家的法官都必须遵守的,其和法官有较强的业务能力和丰富的法律知识并不是一回事,所以,这并不是自由心证对法官精英化的要求。其次,在我国,运用逻辑推理和经验法则对证明力和证明力的大小做自由判断也是不切实际的,且不说法官的不独立,单就我国部分法官自身的素质和水平而言,他们就做不到这一点,他们也会自觉地去寻求相关的法律规定。即使假定他们将运用经验法则做自由的判断,这要么会造成我国司法适用的不统一,要么很多判决将会被上级法院驳回,最终仍会回到“不自由”上来。另外,我国也的确存在着大量的证据规则可供法官适用(在下面有论述),所以我国法官是很少会运用自由裁量权的。再次,由于上述两点原因,在实践中,我国法官在判决书上的理由即使是公开的,也无非是三段论的形式,而在这三段论中,法律,而非经验法则是大前提。

3.和普通法系的成文证据规则相比,我国虽然不及其内容翔实,但从宏观上说,却也不失可比性,因为在普通法系的成文证据规则中,核心内容就是对证据证明力和证明能力的规定,而我国对此均有相应的规定,主要体现在:(1)最佳证据。《民事诉讼法》第60条和《证据规定》第77条;(2)优势证据。《证据规定》73条;(3)补强证据。《民事诉讼法》第69、71条和《证据规定》第69条;(4)排除规则。《证据规定》第68条;(5)传闻证据。《民事诉讼法》第70条和《证据规定》第57条第1款;(6)意见证据。《证据规定》第57条第2款……

四、对我国法定证据证明模式的完善

(一)立法完善

虽然相对于《民事诉讼法》的规定,《证据规定》已经是很大的进步,但其仍有许多的不足之处:首先,《证据规定》的位阶较低,它仅仅是司法解释,并且在内容上有突破《民事诉讼法》之嫌,这是不合有关法理的,此也是它在出台之初即招致众多非议的原因。其次,《证据规定》的内容不够完善,可操作性差。例如对传闻证据的规定,我国的规定明显要落后于国外的相关规定。

所以笔者认为,我们应以普通法系的成文证据规则为参照,制定出适合我国本土化要求的证据规则,并将这些规则上升为法律,切实保证其在全国范围内统一实施。

(二)法官应力求精英化

不仅适用自由心证的国家要求法官的精英化,适用法定证据的国家也应该尽可能使自己国家的法官精英化,因为一个具有良好素质的法官对法律正确、统一的适用是非常有益的,这也是法定证据对自由心证合理成果吸收的体现。而我国现在,对法官的准入条件规定的还相当宽松,不同的法官对同一案件应适用何种法律难免出现偏差,这势必会影响我国司法适用上的统一,所以法官的精英化也乃我国的当务之急。