独立董事职能发挥之初探

王 凌

摘要上市公司引进独立董事制度,是顺应市场经济发展之需要,是完善公司治理结构之需要。但是上市公司建立了独立董事制度,也不意味着公司治理的所有问题都能迎刃而解。部分上市公司虽设立独立董事,却无法发挥其有效职能,中国上市公司的独立董事制度仍在探索之中,有待进一步规范和完善。

关键词独立董事职能发挥问题与对策

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-271-02

一、独立董事制度之起源及职能

(一)独立董事制度之起源

独立董事制度最早起源于20世纪30年代,1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。该法规定,投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制,损害公司整体利益。

2001年8月16日,中国证监会专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,从此独立董事这一舶来品在中国有了法律根基,至此对上市公司设立独立董事制度有了规范性要求。

(二)独立董事应具有的职能

1.制衡职能:在股东或执行董事与公司利益发生冲突时介入,从独立的角度帮公司进行决策,减少内部人和大股东操纵,协助和确保董事会考虑所有股东的利益。

2.监督和约束经营者,完善公司治理结构:评估经营管理层的表现及业绩,组织实施一个清晰而制度化的评价程序,避免内部董事自己给自己打分。

3.推动公司科学化运作:参加董事会决策,在公司的战略决策过程中导入独立判断,凭借其专业知识,给公司发展提供建设性建议,为董事会决策提供参考意见,协助管理层进行经营活动,提高公司的决策水平,提高经营业绩、声誉、价值。

4.增加与外界的联系,提高公司的影响力。以广泛的个人关系和社会形象,通过成为一些专门委员会或者公共委员会的成员,代表上市公司和行业聚会,担任发言人等方式,为本公司开创商机,提高公司价值。

二、中国上市公司独立董事制度存在的问题

(一)独立董事选任程序上存在的问题

1.由谁来提名、任免独立董事

根据《指导意见》第4条第1款的规定:“上市公司董事会、监事会单独或合并持有上市公司已发行股1%以上股东可以提出独立董事候选人,并经过股东大会选举决定。”目前,国内独立董事的提名主要有三种:大部分由董事会提名,占60%;大股东提名的占26.7%;管理层提名的占13.3%豍。

2.由谁来担任独立董事

为了保证上市公司选任的独立董事的独立性,《指导意见》第3条明确规定了七类人员不得担任上市公司的独立董事,最后一类是“中国证监会认定的其他人员”。这种采用列举式的规定虽然限定了担任上市公司独立董事的人选范围,但仍然有几处漏洞。首先,《指导意见》没有禁止与公司管理层存在社交关系的人担任独立董事。这在中国是具有重要意义的。在中国传统文化中有给朋友留面子、在朋友面前拉不下面子等“面子主义”的特征。在这种文化特征影响下,难免会出现“人情董事”:即使公司董事、经理滥用职权,损害了公司利益和中小股东的合法权益,独立董事也因碍于情面而不愿做一些令朋友董事、经理难堪的事情。这样,证监会精心设计的独立董事的任职标准很可能会流于形式。

(二)独立董事在执业过程中存在的问题

1.独立董事获得的信息存在不利偏向

独立董事信息的获取,在很大程度上倚重内部管理层,而内部管理层为了通过议案,往往倾向于报喜不报忧,信息虚假、误导、歪曲等可能性必然存在。而要有效地发挥独立董事制度的经营决策和监督作用,关键在于让独立董事及时获取公司信息并了解情况,但由于独立董事并不参与公司的日常管理,他们所了解的信息大多来源于现任经营管理层的介绍,他们无法确信股东、董事是否欺瞒自己,从而使独立董事形成真正的独立判断存在着极大困难。

2.独立董事的时间与精力问题

独立董事要参与管理公司的经营决策和监督管理层的不当行为,必须通过各种渠道获取信息,这就需要付出足够的时间与精力,但来自非上市公司的行业或公司的独立董事,并非作为上市公司的专有独立董事,在时间与精力硬约束的条件下,会出现时间不足和给予的注意力不够的现象。在这种情况下,独立董事进行判断就会主要依赖于一般经验、常识以及敏锐的商业头脑,而不是完全依赖具体的专业知识,这样必将直接影响到独立董事作出独立判断的效力。

3.独立董事自身能力的问题

独立董事专业知识和经验存在“结构性”欠缺豎。各国公司法和相关法规中的竞业禁止规范,都有关于公司高管不得出任竞争公司高管人员的规定,这使得在“隔行如隔山”的情境下,独董会对其“兼职”工作不甚熟悉。从我国的实际情况看,有的教授同时担任多家公司的独立董事,涉及多个行业,横跨几个省区,如果要从董事的高度去要求,他得花多少时间、掌握多少专业知识?这些董事事实上很难做到很“董事”。

(三)独立董事职权范围的问题

1.独立董事与监事会职权相冲突

我国《公司法》规定:“在股东大会之下并行设立董事会和监事会两个机构,董事会专事经营决策,而监事会则负责监督”。这说明在现有的公司治理结构中,已存在对公司董事会进行监督的专设机构,如果再引入独立董事这样一个新的外部监督力量,势必在职能、权利方面与原有的监事会之间产生冲突。因为监事会的职权是《公司法》规定的,其法律地位高于独立董事。

2.独立董事的法律责任缺失

有职权就应当有相应的义务和责任。目前已经聘请独立董事的上市公司披露的信息来看,也没有涉及独立董事可能承担的法律责任问题。甚至独立董事们对其职务的责任尚缺乏足够的认识,著名经济学家吴敬琏先生曾在《中国新闻60分》节目中坦言:“当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分。”豏而在中国首例独立董事被问责案中,陆家豪被证监会处罚数万元,证监会对陆家豪处罚的逻辑如下,“陆家豪作为董事的身份在当时尽管比较特殊,但无论是执行董事还是非执行董事,内部董事还是外部董事,身在其位,勤勉尽责,是履行其诚信义务的最起码要求。任何董事均不能例外。”这明显是将独董与内部董事责任作一体化处理,难怪陆家豪受罚后,自嘲为“独董制度的铺路石”豐。

导致独立董事承担法律责任的原因有二:一是主观上被收买,帮助公司大股东和管理层从事违法行为;二是本人知识构成和判断能力有限,并未意识到自己的行为会导致违法的后果。但法律是不区分主观和客观的,因此,国外独立董事承担责任的情况十分普遍。

三、完善上市公司独立董事制度,发挥独立董事职能的几点对策建议

(一)独立董事选任程序的重构

结合我国实际情况,我国应尽快立法重构独立董事的产生机制,可以考虑从以下三个方面入手:

第一,如何挑选候选人。挑选候选人的渠道越宽广、越规范,找到合适人选的可能性就越大,才更能够实现举贤兴能之目的。从长远计,应重视社会中介机构的作用,即由监管部门委托具有一定资质的人才中介机构,对经过培训的独立董事人选进行严格的资格认证,并建立独立董事人才库。上市公司有需要时,由中介机构推荐人选供其选择。

第二,确定提名权人。从美国等国家的实践来看,大多数上市公司的确由提名委员会负责提名独立董事候选人。豑为了上市公司独立董事制度长期良性发展,我国今后也有必要逐步推行这一制度,结束目前比较混乱的提名做法。

第三,加大对独立董事资格审查的力度,进一步缩小独立董事任职资格的范围。针对中国目前的实际情况,应更加严格地审查独立董事的资格,确保独立董事资格的独立性。如:对接受公司重大捐赠的大学、基金会等非盈利机构的雇员,附属于大公司的大客户或供应商,与公司或其附属机构或其最高经营者具有个人服务合同关系的人士等等,都不能担任独立董事,至于大股东或大股东具有利害关系的人,在目前情况下就更应绝对禁止,惟有如此才能实现提高董事会决策的独立性,实现保护中小投资者利益的初衷。

(二)明确独立董事的法律责任

第一,对公司的责任。独立董事因怠于行使职权,如明知内部董事有违法行为而不予揭露等,致使公司利益受到损害的,应当和有关人员一起向公司负连带赔偿责任。

第二,对股东的责任。如股东对独立董事提起诉讼,其所诉属实,则独立董事对于起诉股东受到的损害负赔偿责任。

第三,对第三人的责任。独立董事履行职务时,如因违法行为而致他人受损害的,应与公司共同对第三人负连带责任。

独立董事的责任应与内部董事有所区别。可考虑的办法是:第一:为独立董事投保责任险。一方面,以减轻独立董事的责任,但独立董事的欺诈或不诚实等应排除在保险理赔范围之外;另一方面,由保险公司对一些存在道德和能力风险的独立董事提高保险费,甚至拒保,这样无形中可以淘汰一批不合格的独立董事豒。第二,规定独立董事的免责事由,对独立董事非故意或过失造成公司和股东利益的损害,应免除法律责任。

(三)实现监事会与独立董事的监督职能互补与衔接

从表面上看,在监事会制度基础上再建立独立董事制度会造成两者职能的重叠,使上市公司监督绩效下降,而且独立董事制度是在采取公司一元制治理结构的英美国家土壤下的特定产物,与中国现实不符。事实上,中国独立董事制度与监事会制度可以成为两种功能互补的监督制度,并且独立董事在中国亦有其生存发展的空间豓。而对于监事会制度被弱化了的中国,独立董事制度当然亦有其建立的可能,并且两种制度实际上存在功能上的互补性。

1.监事会监督是一种道德性监督,而独立董事监督是一种专业性监督

首先,由于我国上市公司监事会的构成特点,使其很难在监督董事、经理行为的过程中以专业的眼光去看待问题。而独立董事往往由律师、会计师等专业人士担任,其所进行的监督更加专业,更能对某些专业性问题提出有益的监督意见。其次,监事会更侧重于从道德角度去监督董事和经理是否忠实于公司,而独立董事则更侧重于以专业眼光去评判董事和经理在公司经营管理中是否尽到了必要的注意义务。

2.监事会监督是一种内部性监督,而独立董事监督是一种外部性监督

由于监事会是上市公司内部的必设机关,而且其人员也多为公司内部人员,因此其更多的是从公司内部角度对董事和经理的行为进行监督。而独立董事是公司外聘的人员,其更多的是从一个“外部人”的角度来评判公司的行为,而且独立董事作为一个外部专业人,其必然成为公司获取外部信息的最佳渠道。

3.监事会监督是一种事后监督,而独立董事监督是一种事前、事中、事后的全方位监督

由于监事会毕竟和董事会是公司内的两个不同机构,固然监事可以列席董事会会议,但相比较作为董事会成员的独立董事而言,其无论是在获取信息的全面性上还是在及时性、准确性上都存在劣势。监事会往往只能在事后对相应事件做出反应,很难及时地对相应事件做出处理。而独立董事作为董事会决策的参与者,当然可以在事前、事中、事后对相应事件做出及时的全方位监督,而且由于其权力行使的个体化,使得其监督更加迅速高效。

4.监事会监督是一种日常性监督,而独立董事监督是一种重大事件监督

由于监事会的常设性和内部性使得监事会监督的范围细入到公司治理的方方面面,这属于一种日常性监督。而独立董事由于其往往还有其相应的本职工作,其投入公司事务处理的精力有限,其更多的是对公司重大事件提出自己的专业性意见。

(四)公司应该建立能使独立董事有效发挥其权利的机构,并写进公司章程,使之制度化,真正做到有制度可循

建立以独立董事为主的行权机构是对独立董事充分授权的先决条件,如可建立审计委员会、薪酬委员会、提名委员会和执行委员会等等;信息对称及信息的及时性是独立董事发表有价值的独立意见的保证,公司应及时、准确、完整地向独立董事提供信息,要保证独立董事在发表独立意见前有充分的时间展开对问题的研究。

总而言之,独立董事制度在上市公司中存在其建立和发展的现实基础,完全可以在改造的基础上融入中国的法律制度体系,可以在共性架构的基础上作出有中国特色的个性化发展。