中美表达自由之比较与反思

杨 冰

摘要在现代社会中,表达自由被各个国家写入宪法,成为宪政体系下一项不可缺少的权利和制度。但各个国家对表达自由的容忍程度却各不相同,同样是焚烧国旗的行为,在中国和美国却得到了不同的对待,这种态度的差异主要是由两国不同的文化传统所决定的。本文认为美国的做法不具有合理性,不符合法治社会的基本要求,因此焚烧国旗的行为应当受到惩罚。

关键词表达自由宪政良性违法

中图分类号:D08文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-323-02

表达自由作为西方法哲学思想中的一个核心理论,已经得到了现代各个国家的普遍承认。尽管如此,各国在实践中对表达自由的理解却各不相同,焚烧国旗这种表达方式在中国和美国也得到了完全相反的处理,由此,我们必要从宪政的视野下来审视中美之间的表达自由。

一、焚烧国旗之中美立场比较

2007年4月6日23时30分许,青海省大通县东峡镇某村村民赵廷元酒后进入该县东峡民族中学内,将该校悬挂于学校操场主席台旗杆上的国旗降下后,拿到新教学楼墙根处用打火机点燃,将国旗焚烧后逃离现场。随后赵廷元被司法机关以侮辱国旗罪批捕并判处有期徒刑六个月。本案的处理结果引起了不小的争议,许多持不同意见者纷纷引用美国最高法院大法官布伦南的意见:政府不能因为社会感到某种观念激进或不能接受(offensive or disagreeable)就可以简单地禁止其表达。然后提出焚烧国旗应当作为言论自由的一种体现而免于刑事处罚。

笔者认为网友们的意见未免理想化,先不论用美国的判例来解释中国案件是否合适,当事人在焚烧国旗是不是为了表达意见就是很难确定的。相反从事法律实务工作的网友则提出了比较现实的辩护理由,即犯罪嫌疑人并非在公共场焚烧国旗,因此根据罪刑法定原则并不构成侮辱国旗罪。暂且不论那种理由更为合适,笔者注意到,在本案的整个处理过程中,从批准逮捕到法院审理,表达自由或者说言论自由,从来没有进入过裁判者的视线,法官没有考虑焚烧国旗与表达自由之间的关系。

美国历史上曾经发生过许多次焚烧国旗案,其中最为著名的是联邦最高法院于1989年判决的“德州诉约翰逊案”(Texas VS. Johnson)。一九八四年美国共和党大会在得克萨斯州的达拉斯举行,反对里根政府内政外交的人则在会场外示威,其中一位约翰逊先生焚烧美国国旗以泄愤,并兴高采烈地围着燃烧的国旗大叫“红、白、蓝,我要让你成碎片!”德州当局以有意损坏国旗罪逮捕井起诉约翰逊。豍此案由于涉及法律的违宪问题,因而一直打到了联邦最高法院,九位大法官最终以五比四裁定被告无罪。大法官布伦南在裁定书中指出,美国宪法第一修正案不仅保护口头或者文字形式的表达自由,而且具有传播成分的行为也是应当肯定的。而本案中被告焚烧国旗是为了以一种有力的方式来表达自己的政治立场。既然被告的行为具有传播的成分,那当然属于宪法第一修正案所规定的言论自由,应当予以保护。在这个裁定做出之后,德州保护国旗的法律也因此失去了实效。此外,不仅美国的判决与中国相反,美国民众对焚烧国旗案的反应也完全不同。当时的民意调查显示,有四分之三的美国人希望通过法律来保护国旗。

同样是焚烧国旗的行为,从司法判决到民众反应,在中美两国却出现了如此巨大的差异,其中的原因是什么,是美国的法律更加宽容,而中国法律更加苛刻么?在宪法规定方面,我国宪法中有关表达自由的规定主要体现在第三十五条,中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。相应的美国宪法第一修正案规定,国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

从宪法条文上观察,很难找出中美之间的明显差异。我国宪法虽然没有强调立法不得剥夺表达自由的权利,但从宪法的最高效力来讲,这是显而易见的而结论。可是中国法院却没有在审判时没有引用宪法的一般规定,而是用刑法来制裁被告。由此可见法律规定的差异,并不能成为中美之间差别的原因。两国关于焚烧国旗案的不同立场必然有其更深层次的因素。

二、中美立场差异的原因分析

笔者认为,要了解中美在焚烧国旗案上的,必须从其文化传统角度着手。不同的文化支配了一个民族对法律和自由的理解,也就导致了在同样的法律制度下会做出不同的判决。

(一)美国的宽容

托克维尔曾经说过,美国人最大的优势是,他们无需经历一场民主革命就实现了一种民主形态,他们生来是平等的,而非后来才变成平等的。这句话指出了美国人特别的民族品质。在笔者看来,世界上没有任何一个民族能够像美国人那样不懈地坚守平等与自由的理念,不允许任何限制。从这个国家产生的历史来看,美国最初移民的主体是在英国受到迫害的清教徒。而在五月花号上经历了艰辛的海上漂泊之后,移民们已经没有什么财富,也没有什么历史包袱和地位的差异,自然的平等也就得到了充分的体现,这种特殊的历史深深地影响了这个民族。而在北美大陆广袤富饶的土地上,任何人,不论先天的差异如何,只要辛勤劳动,就能获得财富。机会平等使得所有的美国人有了一个靠自身努力改变命运的希望,这也就是著名的美国梦。也正是由于这个原因,美国人不能容忍任何的不平等和对个人自由的干涉。

在后来的美国立宪过程中,由于这个特殊文化传统,以及当时法哲学思想界占统治地位的古典自然法思想的影响,如何限制国家权力,防止政府异化为专制工具成为所有国民关注的焦点。美国的立宪先驱也设计了一整套精巧的国家权力分配体系和公民的个人权利,并为修改宪法规定了非常高的门槛,防止后世统治者篡改宪法平等自由的精神。

因此在美国的焚烧国旗案中,代表公权力的国旗尊严让位于公民私人的表达自由权。美国大法官们宁可引用抽象的宪法原则,也要否定一般法律,从而肯定公民表达自由的权利,尽管焚烧国旗的方式是难以接受的,但是支持表达自由可以确保政府受到公民的监督,少数意见可以顺畅的、自由地表达。这种做法在大法官看来是值得的。所以美国对这种违法行为的容忍也不难理解。

(二)中国的严厉

中国文化传统很大程度上是农耕文明所决定的。古代中国有丰富的耕地资源,自给自足的家庭生产方式成为了可能。人们的生活中很少需要交易,平等的观念也就失去了成长的土壤。在这种以家庭为单位的生产方式中,个人被固定在家庭当中,身份成了个体生存的依靠,在家庭中尊卑有序的观念更是让服从成为美德。长期占据统治地位的儒家把人对家父与家庭的忠实扩展为对君主和国家的忠诚。而中国人的忠诚是绝对的,不允许对权威提出任何的质疑。在中国的环境下,个人权利的表达没有存在空间,权利、自由等观念都是中国传统文化中所缺乏的,表达自由更是无从谈起。对此,西方学者评价说:“在儒家伦理的专制主义中,个人总是被按照社会共同目标来考虑,简言之,中国古代人思想中缺乏西方那样个人自由的自然权利的观念。”平等、自由、民主的观念一直到近代国门被西方列强打开之后,才开始被中国人所了解。

特殊的历史传统使得封建国家一直享有最高的权威和绝对的权力,任何对国家尊严的侵犯都是不可饶恕的罪行。一直到今天,这种认识也是存在的。中国有长达数千年的“家长制”传统,这种传统在当今中国社会在很大程度上受到削弱,但对政治和社会思维方式仍然有着不可忽视的影响,这一因素在一定程度上影响了政府乃至部分公众对言论自由界限的判断。在这样的环境下,国家这两个字更多的意味着神圣、服从,而不是警惕、防范的对象。当中国有人焚烧国旗时,法官不会思考这种违法行为是不是表达自由的体现,而是会毫不考虑的直接动用刑法。,在法官的眼里,国家尊严远比个人权利重要的多。

三、在宪政视角下评价焚烧国旗行为

不同的文化背景之下,不同的选择也就没有优劣之分,只有适合于不适合。美国的判例实际上是肯定了这样的一个原则,当法律与公民权利相冲突时,公民可以直接起来反抗法律的规定。这种看法十分类似于自然法学派提出的“良性违法”理论,即恶法非法。由此我们有必要分析一下良性违法的合理性问题,从而对中美的做法进行评价。

对于良性违法在法理学家中间已经有很多的争论。任何一个概念的产生都有特定的社会背景,离开了这个背景笼统的分析,很难得出合理的结论。因此笔者在分析良性违法的合理性时,分两种情况来讨论。

(一)在一个民主和法治不完善的封闭型社会里,良性违法的存在是非常必要的

在古代君主专制统治时期,君主也会借助法律来构建稳定的统治秩序。但这些法律内容都是以统治者的意志为基础,很难受到制约。人民在面对恶法时,缺少一个有效的救济途径,专制统治者不会因为人民对制定法的反对而变革法律的规定,因为他立法的唯一出发点就是为了钳制思想,于是流血的革命成了改变恶法最有效的方法,人民不得不起来反抗统治者的法律。这种行为的结果就是一种法律秩序的灭亡,但是如果制定法已经深深地侵犯了人类的良知,而和平的转变又难以实现的时候,抵抗也就成了唯一合理的选择。在资产阶级革命,即封闭型社会向开放性社会转变的时代里,自然法学派开始复兴,并成为对抗专制统治者的思想武器。在这样的社会里焚烧国旗可以成为对抗专制统治的工具,因而具有正义性。

(二)在当代民主法治比较健全的开放型社会里,良性违法不宜被肯定

首先,所谓良性违法不是仅仅为了对抗法律,这些违法行为只是手段,其目的是为了促成恶法的失效,变革和完善制定法。在开放性的社会里,公民享有充分的表达自由,公民可以通过多种合法手段表达对现行法的不满(例如在新闻媒体发表言论、著书立说,甚至依法进行游行示威等),指出其缺点并公开要求国家做出改正。国家出于增进社会福利,维护社会稳定的目的,也会积极吸收这些意见。正如美国启蒙思想家潘恩所说的,“对于一项坏的法律,我一贯主张遵守,同时使用一切证据证明其错误,力求把废除,这样做要比强行违反这些法律来得好;因为违反坏的法律此风一开,也许会削弱法律的力量,并导致对那些好的法律的肆意违犯。”美国人并非没有其他的途径来表达思想,而是希望通过焚烧国旗来创造轰动效应,达到很好的传播效果,而这个目的也达到了。可是当最高法院确认此行为合法后,却又没有人烧国旗了,因为轰动效应已不存在。人们又要去寻找新的违法方式,这样发展下去,法律变形同虚设。

其次,法律的善恶更多的是人内心的价值判断,这个标准是很难把握的。有些法律(例如过去的收容遣送制度)被社会公众普遍认可为恶法。但还有很多法律的正当性问题引起了广泛的争议。在这样的条件下,一旦良性违法得到肯定,那么很多人都会根据自己的内心判断来决定是否遵守法律。而每个人的心中都有一套不尽相同的价值评判标准,法律的善恶问题也就因人而异。由此,众多的违法事件也必然会随之产生,最终导致原本良好的法律秩序的解体。这种对抗恶法的代价显然是难以接受的。

由于这个原因,笔者更倾向于中国的做法,不过这种做法的正确结果并不代表中国的法律比美国更加健全,人们对自由的理解更加深刻,而更像是误打误撞。与美国相比,中国的表达自由还处于开端,法律对个人自由的保护还很弱。中国法官的判决更多基于传统文化中的国家观念,而不是在经历了言论自由滥用和“恶法是否非法的”争论之后,对这些现象进行反思的结果。